ב"ה

תיק 835157/20

בבית הדין הרבני הגדול ירושלים

לפני כבוד הדיינים:

הרב יצחק אלמליח, הרב מיכאל עמוס, הרב מימון נהרי

המערערת:      פלונית (ע"י ב"כ עו"ד בתיה כהנא דרור)

נגד

המשיב:           פלוני   (ע"י ב"כ עו"ד אלן עושרת)

הנדון: תוקף קידושין למרות 'פסיקת' בית דין שאינו מוסמך כי אחד מעדיהן היה פסול

פסק דין

לפנינו ערעור האישה (להלן: המערערת) על החלטת בית הדין האזורי מיום ח' בטבת תשע"ט (26.12.2017) שבה נאמר "לאחר העיון עבר על החומר הן בהרכבו הנוכחי והן בהרכבו הקודם ולא מצא מקום להתיר".

באת כוח המערערת עותרת לביטול החלטה זו ולהתיר את הנישואין של המערערת ובעלה (להלן: המשיב) מהעילות המפורטות בכתב הערעור שאליו צירפה חוות דעת של הרב דניאל שפרבר והרב מיכאל אברהם. לדבריה (בפרוטוקול הדיון הראשון) הסכים לדברים גם הרב חיים אמסלם.

התקיים דיון שבו דרש בא כוח המשיב להעביר לו את החומר לתגובה. ואכן החומר הועבר אליו לתגובה, והמשיב המציא את תגובתו.

בית הדין מצא לנכון להזמין את עד הקידושין מר [מ'] לדיון להשלמת חקירה בהתאם לתקנה קנב לתקנות הדיון שלבית הדין הגדול סמכות לשמוע עדות בגלל סיבות מיוחדות.

בית הדין הבהיר שבתיק מורכב וקשה זה יש סיבה מוצדקת לשמוע את העדות שנועדה בעיקרה להשלמת חקירה שהחלה בבית הדין האזורי מיום כ"ט בתשרי תשע"ד (3.10.2013).

תקציר עובדתי

בתאריך ט"ז בסיוון תשס"ח (19.6.2008) נישאו הצדדים זה לזה כדת משה וישראל לאחר שמונה שנות חברות ולהם בת קטינה ילדת 2009 הנמצאת אצל המערערת. בתאריך כ"ג בניסן תש"ע (7.4.2010) פתחה המערערת בבית הדין תיק תביעה לגירושין ובו פירוט העילות ועתירה לחיוב המשיב בכתובה ופיצוי.

בתאריך כ"ז בניסן תש"ע (11.4.2010) הגיעו הצדדים להסכם ממון לסיום מערכת הנישואין ובו הסדירו את עניין המשמורת והסדרי שהות, מזונות הבת וחלוקת הרכוש. בסופו של יום לא נחתם ההסכם. בתאריך י"א בכסלו תשע"א (18.11.2018) הסכימו הצדדים להתגרש אולם נותרה ביניהם מחלוקת בעניין הרכוש והכתובה. ראה החלטה מהתאריך הנ"ל.

בתאריך ח' באלול תשע"א (7.9.2011) נתן בית הדין קמא פסק דין מפורט ומנומק לחיוב המשיב בגט. בפסק הדין ציין בית הדין כי התקבלה הודעה מהמערערת כי המשיב ברח לחו"ל.

להלן נוסח קטע זה של ההחלטה:

בתאריך ב' באדר ב תשע"א (8.3.2011) קיבל בית הדין הודעה דחופה מבאת כוח האישה שהבעל ברח מהארץ, וזאת על אף שבית הדין הורה על עיכוב יציאה כנגדו [...] בבדיקה עם משטרת הגבולות אכן הבעל יצא מהארץ, בית הדין רואה בחומרה רבה את מעשה בריחתו של הבעל מהארץ ורואה בזאת כבזיון בית הדין [...] בית הדין מוציא צו עיכוב יציאה עדכני כנגד הבעל [פלוני] וכנגד אביו [י'] שחתם על ערבות שקיבלה תוקף של פסק דין [...]

אין ספק לבית הדין שהבעל אין רצונו באישה ואין רצונו אף בשלום בית. הבעל מתעמר באישה ומעגן את האישה ללא כל סיבה, הצהרתו של הבעל לשלום בית אינה כנה – אין תיק לשלום בית הבעל טוען שהאישה בגדה בו עם גבר זר ואף יש לו דוח חוקר בעניין זה.

במסקנתו פסק בית הדין כדלהלן:

א.       בית הדין מחייב את הבעל ליתן גט לאשתו.

ב.       הבעל חייב לשלם לאשה סך של 2,500 ש"ח לחודש מזונות אישה, מדין 'מעוכבת להינשא מחמתו' [...] מזונות אלו יקוזז מהערבות שאבי הבעל [י'] התחייב.

כמו כן רשאיות האישה ובאת כוחה לפעול בכל ערכאה בכדי לגבות מהערב [י'] הסכום של 100,000 ש"ח כפי שהתחייב [...]

ד.       אם האישה ובאת כוחה גבו כסף זה יש להכניסו לחשבון נאמנות ע"י באת כוח האישה וממנו יש לגבות את מזונות האישה ואם יחויב הבעל בתביעת רכוש יש לגבות מחשבון זה, וזאת רק בהוראת בית הדין.

ה.       באשר לתביעת הכתובה בית הדין יקיים דיון במועד הדיון הקבוע בתיק הרכוש [...]

ו.        בית הדין מחייב את הבעל להופיע לדיון באם הבעל לא יופיע בית הדין ישקול להוציא החלטה לביטול שירותים קונסולריים בכפוף לפתיחת תיק מתאים.

מני אז (כשמונה שנים) לא נוצר קשר עם המשיב.

התקיימו דיונים רבים בבית הדין קמא שלא בנוכחות המשיב על מנת למצוא פתרון לביצוע סידור הגט אולם ללא הצלחה.

בתאריך י"א באב תשע"ג (18.7.2013) פתחה המערערת בבית הדין קמא תיק תביעה לביטול נישואין בעילה שאחד מעדי הקידושין פסול לעדות. לטענת המערערת, העד הורשע בבית המשפט בעסקת טיעון ונגזרו עליו שלוש וחצי שנות מאסר בגין מעשים מגונים בקטין בין השנים 2003–2006.

בתאריך כ"ח בתשרי תשע"ד (2.10.2013) התקיים דיון בנוכחות העד. בדיון נפרד וחסוי שנעשה בהסכמה נחקר העד על ידי בית הדין ובאת כוח המערערת על אודות גזר הדין והמעשים המיוחסים לו.

עד כאן תקציר העובדות הרלוונטיות למתן פסק הדין בערעור.

טיעונים מרכזיים של המערערת כפי שהובאו בחוות דעת המצורפת

א.         העד פסול על פי הודאת עצמו בפני שלושה שופטים שביצע מעשה עבירה בקטין שלדעת הרמב"ם ועוד יש בהם איסור תורה של קריבה לעריות.

ב.         עדות העד השני פסולה מדין נמצא קרוב או פסול בעדות שהעדות בטלה.

ג.          אין צורך בעדים שיעידו על פסלות העד מכיוון שמדובר בעבריין ידוע ובעבירה ידועה.

ד.         העד פסול לעדות אישה מדין חשוד על העריות כמבואר ברמ"א (אבן העזר סימן מב).

ה.         סמכות בית דין של הרבנים שפרבר, אברהם ואמסלם מוקנית להם לאחר שבית הדין קמא לא פסק את הדין. לטענתם, לא שייכת במקרה זה הקביעה של חז"ל ש"בית דין בתר בית דין לא דייקי", ועוד שבשעה שפסק דין נראה מוטעה לא שייך איסור זה.

ו.          המערערת עגונה שנים רבות ויש לה ילד שיש להתחשב בו שלא יוותר ממזר.

תגובת המשיב

א.         העד אינו פסול וממילא אין העדות פסולה.

ב.         אין סמכות לבית דין פרטי להוציא החלטות בסוגיה זו שהיא בסמכות ייחודית של בית הדין הרבני שפסק שאין מקום להתיר את הנישואין.

ג.          המערערת אינה עגונה. המערערת חיה עם גבר זר שהמשיב ביקש מבית הדין לאוסרה עליו. בית הדין קבע כי היא אסורה להינשא לו ללא בירור, המערערת חיה עמו שנים בניגוד להחלטת בית הדין ואף הביאה ממנו ילד.

הכרעת בית הדין

לאחר שבית הדין שמע את באי כוח הצדדים ואת המערערת ולאחר חקירה משלימה של העד מר [מ'] ולאחר העיון בחומר הרב שבתיקים הנפרס על פני תקופה ארוכה הגיע בית הדין למסקנה (ולא בלב קל) שאין מנוס אלא לדחות את הערעור.

נימוקנו

מחקירת העד [מ'] בדיון שהתקיים בפנינו עולה כי מדובר בעד המשתייך למגזר החרדי שלבקשת רבו השתתף כעד בחופה זו וכן השתתף כעד בהרבה חופות שנערכו.

העד הצהיר לפנינו כי הוא חונך בישיבות משחר נעוריו וכי גדל על הידיעה שיש לבקש מחילה ממי שפגע בו ולחזור בתשובה שלמה בכל לילה לפני השינה. מנהג זה ידוע ומקובל אצל רבים משומרי המצוות בקרב עדות ספרד, וגם בקרב חלקים משומרי מצוות מעדת אשכנז. עוד הצהיר כי לפני כל חתונה בה הוזמן להעיד, היה נוהג לבקש סליחה ולשוב בתשובה.

לשאלת בית הדין בדבר התעסקותו המינית עם המתלונן השיב כי לא היה מגע ישיר באיבר המין שלו וכל מה שנעשה היה עם בגדים. עדות זו נשמעת אמינה בהיותה קרובה ביותר למה שהעיד בבית הדין קמא.

לשאלה נוספת של בית הדין בעניין הרגשת אשמה למעשה שעשה השיב כי אף שלא עשה 'מעשה ממש' הרגיש ששגה וחזר על כך בתשובה. לדבריו, הקידושין נערכו כשלוש שנים לאחר המעשה שבו הואשם, וכיהודי שחונך לקבל על עצמו בכל ערב לפני השינה וכן בערב כיפור לבקשת סליחה חלפו עליו פעמים רבות בבקשת סליחה וחרטה.

נצטט מפרוטוקול הדין הנוגע לעדות העד תוך מתן הדגשות לתשובות הרלוונטיות למתן הכרעתנו:

בית הדין: איפה למדת בישיבה קטנה?

העד: במגדל אור של הרב גרוסמן. ישיבה גדולה ב[...] בירושלים.

בית הדין: מה היה תפקידך בשנים 2000–2001 ב־2002?

העד: הייתי נהג של הרב גרוסמן.

בית הדין: מדריך בפנימייה גם?

העד: לא.

בית הדין: לא היית קשור באיזה שהוא דרך משנת 2000 עד 2007? לא הייתה קשור למדריך בפנימייה?

העד: הייתי מדריך המקהלה הייצוגית במשך כל השנים.

בית הדין: היה לך איזה עסק עם ילד בזמנו?

העד: לפי המשפט שהיה, בשנת 2004, זה לפי התביעה שהגיעה לאחר החתונה, בשנים 2009–2011, אז הזמינו למשפט. החתונה שבה הייתי עד הייתה ב־2008.

בית הדין: אני לא שואל אותך מה היה בבית המשפט, אני שואל אותך מהנקודה היהודית ההלכתית, האם היה לך עסק עם ילד?

העד: חד־משמעית שלא, יש הרי נספח שלא הגיע לתיק שהיה הסדר טיעון, שהרבנים אמרו לי לעשות עסקת טיעון שאני אודה כדי שלא יהיה חילול השם ואז אני כאילו מתחרט, ולכן הודיתי במעשה שכתוב בעסקת טיעון, לא היה משפט.

בית הדין: במה הודית?

העד: על נגיעות בילד באבר המין מבחוץ, עם בגדים.

בית הדין: חוץ מהנגיעה היה מקרה של מעשים ממש?

העד: לא.

בית הדין: התחרטת על זה?

העד: אני אומר, הייתי בהרבה חופות וגם בחופה של הזוג, כל הזמן לפני החופה אנו מבקשים חזרה בתשובה, זה הטקסט שאנו נוהגים לומר.

בית הדין: מי אמר איתך?

העד: הרב המקדש ואני, אם אני מגיע לטקס.

בית הדין: גם במקרה הזה?

העד: כל הזמן, גם בתור בחור וילד אנו מבקשים סליחה כל ערב לפני השינה.

בית הדין: אתה מבקש סליחה על העברות?

העד: מבקש סליחה על כל העברות.

בית הדין: אתה אדם חרדי?

העד: כן, כל הזמן.

בית הדין: האם ההתעסקות עם הילד, זה היה בזמן שהוא היה אחרי בר מצווה או לפני בר מצווה?

העד: לא זוכר.

בית הדין: האם כאשר אתה חוזר בתשובה אתה חוזר גם על המעשה הזה שנכשלת בו?

העד: כן, אם היה.

בית הדין: ביום כיפורים של שנת תשס"ה או ס"ו או ס"ז אחרי המעשה, האם הרגשתה כאב או צביטה בלב על המעשה הזה שעשית?

העד: כן.

בית הדין: הרגשת שזה היה משהו לא בסדר?

העד: אני חוזר ואומר, כל הזמן אני חוזר בתשובה על העברות, כל הזמן בכל התפילות, ועד עצם היום הזה.

בית הדין: מה נשאלת בבית המשפט על גוף המעשה?

העד: לא שאלו אותי, זה היה בעסקת טיעון.

בא כוח המשיב: בעסקת טיעון לא מגיעים לבית המשפט, מגיעים בהסכמה, זה על סמך החומר במשטרה.

          באי הכוח מתפרצים אחד לתוך דברי השני.

בית הדין: אל תפריעו לנו.

בית הדין: כשאתה היית עד בחופה וקידושין האם שאלו אותך האם חזרת בתשובה? האם מישהו ידע על הסיפור הזה?

העד: לא אף אחד לא ידע.

בית הדין: לא היה פרסום לסיפור הזה?

העד: לא.

בית הדין: מתי היה הפרסום, אחרי שניתן פסק הדין או שגם אחרי זה לא היה פרסום?

העד: גם אז לא היה.

בית הדין: באותה תקופה היית עובד אצל הרב גרוסמן?

העד: כן.

בית הדין: הודעת לרב גרוסמן שאתה הולך להיות עד בחופה? הרב גרוסמן ידע שאתה הולך לחופה?

עד : הרב גרוסמן היה בחו"ל והוא ביקש ממישהו אחר שמוסמך לסדר חופה וקידושין. והיות שהבחור היה בחו"ל – הוא אירח אותי שם, אני הייתי חבר של אבא שלו, אז אמרתי אני אעשה חסד, אני אבוא לחתונה כאילו במקום הרב, הרב אמר שאני אלך לשמח אותו.

בית הדין: מי אז היה איתך עד?

העד: היה איתי הרב המקדש, הרב בן דוד.

בית הדין: הרב בן דוד הוא מטעם הרבנות של מגדל העמק?

העד: הרב בן דוד, הוא מטעם הרבנות במגדל העמק, הוא רב שכונה.

בית הדין: אתה עד מופיע כעד הרבה פעמים כעד בחופה וקידושין?

העד: כן.

בית הדין: הרב גרוסמן מודע לסיפור?

העד: כשהגיע לבית המשפט.

בית הדין: אחרי כל הסיפור הזה, הרב גרוסמן המשיך לקחת אותך כעד?

העד: לא, כי הייתי בבית האסורים.

בית הדין: ואחרי זה?

העד: אחרי זה שיצאתי אני עובד בעבודה שהיא גם דרושה כ'נאמן כשרות' והכול בסדר.

בית הדין: אבל לא עם הרב גרוסמן?

העד: זה קשור לרב, ברמה זאת או אחרת.

בית הדין: שאתה הולך לחופות?

העד: לחופות אני לא הולך כי אני לא עובד איתו.

בית הדין: אבל יצא לך להיות בחופות מאז?

העד: לא יצא לי כי לא הייתי כי אני עובד בעבודה שונה.

בית הדין: כשנכנסת לבית הסוהר זה לפני החופה או אחרי החופה?

העד: אחרי החופה, זה היה ב־2014 החופה ב־2008.

מפרוטוקול הדיון עולות בבירור שלוש נקודות חשובות מן ההיבט ההלכתי.

א.  מדובר בעד שנהג כמנהג בני העדה אליה הוא משתייך, לבקש מחילה וסליחה בכל לילה לפני השינה.

ב.   העד מכחיש כל מגע ישיר עם אבר המין של המתלונן.

ג.   העד הרגיש רגשי חרטה על מה שכן נעשה לגרסתו.

ד.   לא היה פרסום כלל למעשה שעשה.

ה.  העד העיד בחופות רבות ותמיד נהג לבקש מחילה וסליחה.

ו.   המעשה עם המתלונן קדם כשלוש שנים לעדותו בחופה שנערכה לצדדים.

יוצא מעדות זו שהעד חזר בתשובה, הרגיש רגשי אשמה על מה שנעשה ולכן התחרט על המעשה.

בהתאם לכללי ההלכה שנפסקו בטור ובשולחן ערוך (חושן משפט סימן לד סעיפים כח–לג) אין לעד דין של עד פסול כלל ועדותו עדות גמורה. בנוסף, בית הדין רואה בפיצוי שנפסק על העד (במסגרת הודאתו בעסקת הטיעון) להעניק למתלונן סך חמשים אלף ש"ח גם ריצוי המתלונן על המעשה שעשה.

בגדר חזרה בתשובה יש אריכות בספרי הפוסקים, ראה על כך בספר חיים ביד למרן החיד"א שהרחיב בזה. וכבר אסף איש טהור הלוא הוא בעל שדי חמד בספרו זה (חלק ה מערכת המ"ם כלל קנו) והסיק להלכה שדי בהרהורי חרטה בינו לבין עצמו.

ואכן התרשמנו מהעד שדבריו כנים בהנהגה זו שנהג לבקש סליחה בכל יום כמנהג עדתו ובפרט שציין שבכל חופה שהוזמן לעדות נהג לבקש סליחה ומחילה, וכידוע בסדר הגט הביא מנהג זה שנהגו העדים לבקש סליחה לפני מתן עדותם. אין לנו כל סיבה לחשוד שדבריו אינם כנים. מנהג זה ידוע במרבית קהילות עדות המזרח שומרי המצוות וחזקה על העד שכך נהג.

לזאת יש להוסיף נימוק נוסף להאמין לעד:

כידוע נחלקו הפוסקים מה דין המקדש בפני עדים פסולים: יש הסוברים שחוששים לקידושין מהטעם שמא חזרו בתשובה והאישה צריכה גט מספק, ויש הסוברים שלא חוששין לקידושין מהטעם הנ"ל. שתי הדעות הובאו ברמ"א (אבן העזר סימן מב סעיף ה). וברור שכל המחלוקת הנ"ל שייכת באופן שהעדים הוחזקו כרשעים גמורים ואף על פי כן נחלקו בדין זה הפוסקים. אבל כאשר העד שבא לפנינו אינו חזקת עד פסול על פי כללי ההלכה, אם עומד וטוען לפנינו שחזר בתשובה אין לנו כל סיבה שלא להאמינו.

נוסיף ונחזק דברינו על פי דברי רש"י במסכת יבמות (כה ע"ב דיבור המתחיל "אין אדם משים עצמו רשע") שכתב: "אין עדותו עדות אצל עצמו ליעשות רשע, והא דקיימא לן הודאת פיו כמאה עדים דמי – הני מילי לממונא, אבל לקנסא ולעונש מלקות וליפסל – לא."

נמצאנו למדים מדברי רש"י שאין אדם נאמן לפסול עצמו לעדות או למלקות או לקנס.

קל וחומר במקרה דנן, שהעד אינו בחזקת עד רשע על פי כללי ההלכה שמצהיר לפנינו שחזר בתשובה כשלוש שנים קודם עדות הקידושין שאין להטיל פקפוק בדבריו.

למעשה, עם קביעה ברורה זו הסתיים פסק הדין שיש בו משום דחיית הערעור לפסול את העד וממילא לבטל את הקידושין.

למרות האמור נמשיך להבהיר את ההשלכות ההלכתיות שיש במתן עדות זו להזים את 'פסק הדין' שצירפה המערערת:

יוצא מהעדות שלא היה פרסום למעשה.

 לעד זה שהופיע לפנינו אין גדר 'חשוד על העריות'. ההלכה קובעת תנאי בגדר החשוד על העריות והוא שמדובר באדם ידוע ומפורסם כחשוד שרגיל עם עריות ומתייחד עמהם וקול יוצא עליו וכמו שפסק הרמ"א (חושן משפט סימן לד סעיף כה): "וכן אין נפסל על קול וחשד בעלמא, כגון מי שחשוד על העריות שרגיל עם עריות ומתייחד עמהם וקול יוצא עליו, כשר לכל עדות, חוץ מלעדות אשה." וכך הם דברי הרא"ש (מסכת סנהדרין פרק ג סימן יג).

עד זה שהופיע לפנינו לא רגיל עם העריות ומתייחד עימן, ואין קול יוצא עליו, ומשכך אינו עונה על הגדר של חכמים שדינו כדין החשוד על העריות.

המדובר כפי הנראה במעידה וכפי שצוין בגזר הדין של בית המשפט "בנוסף, יש לקחת בחשבון כי טרם ביצוע העבירות נשוא כתב האישום, היה עברו הפלילי של הנאשם נקי, וכי ניהל אורח חיים נורמטיבי ותמך בבני משפחתו."

זאת ועוד: לדעת רוב הפוסקים החשוד על העריות פסול להעיד מדרבנן (ראה חלקת מחוקק ובית שמואל שם) ולא מן התורה, ומשכך עדותו אינה פוסלת את הקידושין ללא התראה והכרזה.

זאת ועוד, שם מדובר בקריבה לעריות של איש ואישה ולא בחשוד למשכב זכור.

זאת ועוד [לעניין הטענה לפסול מצד עצם המעשה]: לא היה כאן כלל משכב זכור, אלא מעשה נגיעה שגם אם נניח שהיה במגע ידיים עם אבר המין אינו נכלל בגדר משכב זכור.

דין איסור קריבה לעריות שלדעת הרמב"ם לוקין עליו, לא נאמר כלל באיסור משכב זכור – ראה ברמב"ם (פרק א מהלכות איסורי ביאה הלכה טו) שכתב "אחד הבא על הזכור או הבא על אנדרוגינוס דרך זכרותו חייב. ואם בא עליו דרך נקבותו פטור." וממה שכתב "ואם בא על נקבותו פטור", ברור שהבין בדעתו הרחבה שאין איסור קריבה מן התורה באיסור משכב זכור, שכן אם היה חל איסור קריבה מן התורה (כמו דין איסור קריבה לעריות לדעת הרמב"ם) היה צריך הרמב"ם לחייב מלקות גם בבא על עליו דרך נקבותו מדין איסור קריבה.

וכך כתב בפשיטות מרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל בספרו קובץ תשובות (חלק ג סימן קפד).

ושם דקדק כן מלשון הרמב"ם בספר המצוות (מצווה שנג):

הזהיר מהקרב את אחת העריות ואפילו בלא ביאה, כגון חיבוק ונשיקה, והוא אמרו באזהרת "איש איש אל כל שאר בשרו לא תקרבו לגלות ערוה", כאילו יאמר: לא תקרבו שום קירוב שיביא לגלות ערוה, ולשון ספרא: "'לא תקרבו לגלות ערוה' – אין לי אלא שלא יגלה, מנין שלא יקרב? תלמוד לומר: 'ואל אשה בנדת טומאתה לא תקרב.' אין לי אלא נידה" [...]

ולמד מכאן הגרי"ש אלישיב זצ"ל דהאיסור בחיבוק ונישוק משום שהם מהדברים המביאים לידי ביאה, וזה לא שייך [ככלל] באיש לאיש. וכך הבין בפשטות את דברי הרמב"ם (בפרק יא מהלכות איסורי ביאה) בביאור שיטתו שקריבה אסורה מן התורה וכתב שם: "אמנם ודאי חיבוק ונישוק זכר לזכר אינו בכלל הלאו הזה."

וראה שם מה שהביא דברי המנחת חינוך (מצוה קפח אות ב) במה שכתב "והנה בכל חייבי כריתות חייבין מלקות על הקריבה, והוא הדין בבא על הזכר ובא על הבהמה חייבים מלקות על הקריבה." וביאר דבריו שכל מה שסבר המנחת חינוך שיש איסור קריבה בזכר הבא על הזכר זהו דווקא בביאה ממש, ואילו בדרך איברים הסתפק בדעתו, אלא שנשאר ב'צריך עיון' ממה שסבר הרמב"ם שאין איסור מן התורה בבא על הזכר דרך נקבותו.

וכבר הבאנו שאכן מדברי הרמב"ם הללו אנו למדים דלא סבר כלל שיש איסור קריבה במשכב זכור אלא מדרבנן. וטעמו כמבואר בדברי הגרי"ש אלישיב שלא שייך איסור קריבה רק באיש לאישה ולא באיש לאיש.

ואכן מצאנו פוסקים החולקים על המנחת חינוך בדין זה שחידש. ראה מנחת סולת (מצווה קפח) ועוד.

ומכל מקום גם לדעת המנחת חינוך אין איסור קריבה מן התורה בזכר, אלא אם בא על הזכר ולכל היותר בבא 'דרך איברים'. ומכאן שלא קרב מעשה זה שעשה העד שהעיד בקידושי הצדדים, לאיסור קריבה מן התורה, שכן לא היה כאן לא מעשה ביאה ולא 'דרך איברים'. ראה בנודע ביהודה (אבן העזר תניינא סימן כג) בגדר 'דרך איברים' ודוק שאינו שייך למקרה דנן.

וראה עוד משפט המלוכה (פרק ט מהלכות איסורי ביאה הלכה ו), חידושי רבי ראובן גרוזובסקי (סימן יד), שו"ת דבר יהושע (סימן קי) ועוד, שכולם הבינו בדעת הרמב"ם שאין איסור קריבה מן התורה בזכר וכמו שמשמע מרהיטת לשונו (בפרק א מהלכות איסורי ביאה).

[כן מצאנו התייחסות הלכתית מעניינת ומקורית שבה הוגדר מעשה זה של משכב זכור כמעשה "תועבה" ואינו בגדר "עריות". נצטט קטע מהספר תשובה כהלכה של הרה"ג שלמה קורח זצ"ל (סימן טל עמוד קצא):

מאידך יש לומר פן אחר ולחלק בין משכב זכור שגדרו אינו בגדר עריות, והתורה נתנה לזה שם תועבה. ואיסור יחוד הוא דין מיוחד לדיני אישות – שם יש דינים מה שאין מפורש בהלכות משכב זכור, כגון לאו מפורש של איסור קריבה, שנאמר "לא תקרבו לגלות ערוה", שלדעת הרמב"ם אפילו שלא בא עליה אבל [עשה] דבר המביא לידי כך חייב בלאו אז יש לומר שיחוד מביא לידי קריבה, ואסור, כמו שקריבה עצמה אסורה משום ביאה.

עד כאן מדבריו בהגדרת איסור משכב זכור. ועיין שם עוד בדבריו הנפלאים בחומר האיסור, הגדרתו והתייחסות אליו בימינו. נמצאנו למדים מדבריו שאין באיסור משכב זכור דין איסור 'קריבה לעריות' וכמו שכתבו הפוסקים, ודקדק כן מלשון התורה.[1]]

לסיכום:

בנידוננו העד אינו נכלל בגדר חשוד על העריות. במקרה דנן אין איסור קריבה מן התורה לכולי עלמא.

אין בדברים הללו להפחית מחומרת המעשים המיוחסים לעד בכתב האישום המתוקן. בית הדין מביע עמדה הלכתית גרידא בעניין פסלות העד להעיד אליה הוא נדרש. הא ותו לא מידי.

זאת ועוד. כפי הנראה, העד העיד בחופות רבות שנערכו, וכי בית הדין ייתן ידו לערער על כשרותן של החופות הללו שנערכו ולהטיל דופי בזוגות רבים שחיים ללא חופה וקידושין?

עם סיום פסק הדין, עצור במלין לא נוכל לראות בטענת המערערת בסעיף ה' שבה נאמר:

סמכות בית דין של הרבנים (שפרבר, אברהם ואמסלם) מוקנית להם לאחר שבית הדין קמא לא פסק את הדין, ולא שייך בזה בית דין בתר בית דין לא דייקי. ועוד: בשעה שפסק דין נראה מוטעה לא שייך איסור זה.

הדברים הללו חמורים ביותר וחסרי שחר.

בית הדין קמא פסק את הדין במה שכתב בהחלטתו נשואת הערעור שלא מצא פתח להתיר את הנישואין, וכי זה לא פסק חלוט שניתן לאחר שבית הדין השקיע מחשבה רבה הכיצד ניתן למצוא מזור למקרה כאוב וקשה זה?

חומרת מעשיו של "בית דין" זה הנושא את השם "בית דין צדק לענייני אישות בראשות הרב דניאל שפרבר" (כך מופיע בפרסומים) גדולה מנשוא:

"בית דין" זה חותר תחת אושיות בית הדין הרבני, נוטל לעצמו אחריות כבדה מנשוא ללא חקירה ודרישה וללא ידיעת כללי ההלכה, כפי שהובא בנימוקינו. טועה ומטעה הוא את הבאים לפתחו ויוצר אנדרלמוסיה בעם ישראל שאחריתה מי ישורנה. כידוע, סמכות בתי הדין הרבניים מוקנית להם מזה אלפי שנים, עוד מיום היווסדו של עם ישראל בראשות מנהיגם משה רבינו שהחל את השפיטה בימיו ועד היום. עם היווסדה של המדינה, הכירה זו בסמכותם ונתנה להם מעמד של מערכת משפטית ייחודית לענייני האישות.

פרצה חמורה זו שעושה "בית הדין" שאינו מוסמך, חמורה שבעתיים כאשר הוא נוטל לעצמו אחריות לביטול נישואין ובכך מקעקע את היסודות של אחדות העם ושמירה על ייחודיותו.

בית הדין רואה בכך לכאורה מעשה התחזות חמור מאין כמוהו שיש לתת עליו את הדעת. לא ייתכן ששועלים קטנים המחבלים בכרמים, כרמי עם ישראל, יעשו מעשים כה חמורים ללא שהגורמים במדינת ישראל האמונים על שמירת החוק יתנו דעתם על כך.

פסק דין ומתן הוראות

לאור האמור פוסק בית הדין:

א.         הערעור נדחה.

ב.         אין צו להוצאות בנסיבות מקרה זה שבו נראה כי המערערת הוטעתה על ידי בית דין שאינו מוסמך.

ג.          בית הדין שב על המלצתו של הגר"צ אלגרבלי שליט"א (דיין בית הדין הרבני הגדול בדימוס) שהמליץ בהחלטתו מיום י"ח בסיוון תשע"ג (27.5.2013) שכבוד נשיא בית הדין הרבני הגדול ימנה אדם מתאים שיקיים משא־ומתן בין הצדדים מחוץ למסגרת בית הדין כדי להגיע להבנה לסיום הפרשה הכאובה.

ד.         יש להעביר עותק מהחלטה זו לנשיא בית הדין הרבני הגדול הרב הראשי לישראל הרה"ג דוד לאו שליט"א.

ניתן ביום כ"ז באדר ב' תשע"ט (3.4.2019).

הרב יצחק אלמליח                      הרב מיכאל עמוס                         הרב מימון נהרי

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה