בקשה להעברת דיון להרכב אחר / בית הדין הגדול 1331339/1

ב"ה

תיק 1331339/1

בבית הדין הרבני הגדול ירושלים

לפני כבוד הדיינים:

הרב שלמה שפירא

המערערת:      פלונית (ע"י ב"כ טו"ר נדב טייכמן ועו"ד צבי אמיתי)

נגד

המשיב:           פלוני   (ע"י ב"כ טו"ר משה מיטלמן)

הנדון: אי־הסתלקות מן הדין, אפילו מ'מידת חסידות', בשל טענות מופרכות או הנוגעות באותה מידה לכל הדיינים; דרך הדיון והאיזון הראוי בעיכוב ביצוע ובהתניית ערעור בערובה להוצאות

החלטה

לפניי שלוש בקשות של המערערת, שלוש שהן ארבע:

1. בקשה להעברת הדיון בעניינם של הצדדים להרכב אחר;

בתוך בקשה זו כלולה גם בקשה נוספת והיא עיון מחדש בהחלטות הקודמות שנתן החתום מטה "לגופו של ערעור ולעיכוב ביצוע";

2. בקשה לפטור מן הערובה שקבעתי כתנאי לשמיעת הערעור;

3. בקשה לפטור מאגרה.

נבחן את הבקשות אחת לאחת ונחליט בהן:

הבקשה להעביר את עניינם של הצדדים לדיינים אחרים

הבקשה הראשונה מנומקת בהיותו של המשיב בנו של [אלמוני].

המערערת טוענת כי החלטותיו של החתום מטה שדחה את בקשתה לעיכוב ביצועה של החלטת בית הדין האזורי ושקבע כי כתנאי לשמיעת ערעורה תפקיד ערובה להוצאות המשפט בסך חמישה־עשר אלף ש"ח ניתנו, אולי, "עקב קרבת המשיב לבית הדין", בהקשר זה וכהקדמה לכך מעלה היא טענות שונות נגד אותן החלטות. על יסוד טיעון זה מוסיפה המערערת כי קיים חשש להטיית דין מתוך נגיעות אישיות ובשל העובדה שהמשיב הוא בנו של [אלמוני] כאמור, ואח של [פלמוני] העובד בבית הדין ב[...], ואף שם הדיינים בקשר יום־יומי עם [פלמוני].

נציין כי המערערת לא הכתירה את בקשתה בתואר 'בקשה לפסילה' אף שבמידה רבה קרובה בקשה זו לפי תוכנה לבקשת פסילה. בבקשה כפי שייאמר להלן טענות גם כלפי האפשרות שהעניין יידון לפני הרבנים [...] אך מודגש בה בעיקר עניינו של החתום מטה בזיקה להחלטות האמורות. על פי סעיף 19א(ה) לחוק הדיינים, תשט"ו – 1955, בטענת פסלות יחליט הדיין שנגדו נטענה לאלתר ולפני כל החלטה אחרת.

כאמור, הבקשה שלפניי אינה בקשת או טענת פסלות מפורשת ומוצהרת, אך מצויה בגבולה של זו. מאחר שכך סבורני כי ראוי שאחליט בה תחילה ועל כן הקדמתיה כאן ליתר הבקשות.

כמו כן מאחר שהטענה באה בזיקה להחלטותיי הקודמות ונוגעת אליי אפוא באופן ממוקד יותר מלחבריי סבורני כי ראוי שתינתן בה החלטתי שלי כמי ש"כנגדו נטענה" ותוך התייחסות לטענות האמורות, וכך גם משמשולבת בה כאמור לעיל בקשה לעיון מחדש בהחלטותיי שלי, שמטבעה מצריכה שאתן בה אני את ההחלטה.

סבורני כי בהעדר בקשת פסלות מפורשת פטורים חבריי מליתן גם הם החלטה בבקשה זו – בפני עצמם או במצורף להחלטתי שלי. אם תגיש המערערת בקשת פסלות מפורשת נגד חברי – יתנו בה הם את החלטתם, וככל שתחזור ותבקש כך מפורשות כלפי המותב כולו – תינתן החלטה של המותב כולו.

ולגופו של עניין:

המערערת טוענת כאמור כי החלטותיי שנגדן מעלה היא טענות שונות ניתנו או כי החלטות עתידיות יינתנו תוך הטיית דין מתוך נגיעות אישיות ובשל העובדה שהמשיב הוא בנו של [אלמוני].

בא כוחה של המערערת, עו"ד אמיתי, מציין כי אחיו שלו מכהן בבית הדין בנתניה וכי מטעם זה תיקים שבהם הוא מייצג ושהיו אמורים להידון בבית הדין בנתניה – אפילו בהרכבים אחרים – נידונים בבתי דין אזוריים אחרים, כדי למנוע כל חשש להטיית הדין או לטעם לפגם שיימצא בהליך. מכאן מבקש הוא לגזור גזרה שווה לענייננו.

נפתח אפוא בעובדות ונמשיך מהן אל משמעויותיהן ואל הטיעונים הנלווים.

ראשית ייאמר כי אכן [...] האמור נכון גם לגבי [...]

לעומת זאת לא נכון הנטען כי [...] לא נכון גם הנטען כי [...] ומה שנכון הוא – לאידך גיסא – ולכאורה אותו הייתה אמורה המערערת לצרף לטיעוניה, לשיטתה, הוא כי [...]

אלה העובדות.

ועליהן נוסיף ונבהיר: עד לבקשה זו לא ידע החתום מטה כלל כי המשיב הוא בנו של [אלמוני] ועד לאמור בה כי [...] אף עובדה זו – גם במנותק מהזיקה שלה לתיק – לא הייתה ידועה לחתום מטה. מכאן מופרכותן של הטענות כאילו עובדות אלה השפיעו או יכולות היו להשפיע בדרך כלשהי על ההחלטת שנתתי.

באשר לאפשרות כי מכאן ולהבא יושפעו החלטות בית הדין מהעובדות האמורות, גם במנותק מהטענה המופרכת בנוגע להחלטות הקודמות, נבהיר באר היטב:

טיב ההיכרות [...] שיש בין החתום מטה, כמו בין דיינים אחרים [...] ל[אלמוני] כמובן אינו קרבה משפחתית שיש בה כדי לפסול אותנו מלדון אפילו היה הוא עצמו בעל דין, פשיטא גם שאין הוא עושה אותנו ל'נוגעים', ואף פסול 'אוהב' אין בו מן הדין, להכרעת הרמ"א (חושן משפט סימן ז סעיף ז), אלא שמידת חסידות היא להימנע מלדון בכהאי גוונא. כך כאמור לו היה מדובר בדין שבין [אלמוני] עצמו למאן דהו, אך לא בזה עסקינן אלא בדין שבין בנו, המשיב, לאחרים. ובזה הדבר ברור ולית דין צריך בשש שאין הדיין נפסל – לא מן הדין (אף לדעת המחבר שם) – ולא ממידת חסידות לבנו של 'אוהבו'.

ואף שאין צריך ראיה לזה, שהרי הבא לפסול הוא שצריך להביא ראיה, נעיר בקצרה שכך מוכח להדיא מכשרותו של אדם לדון את קרובי קרוביו, בדרך כלל, שהרי 'אחי האח' כשרים לעדות (שם סימן לג סעיף ז), אף שמסתמא אוהב האח את אחיו (אם כי לא זה טעם פסול הקרובים לעדות, וכלשון הרמב"ם עדות יג ,טו והשולחן ערוך שם סעיף י). ואם ישיבנו מאן דהו שדווקא לעדות כשרים, שהרי אין האוהב פסול לה, אבל לדון שהאוהב פסול שמא פסול אף לקרובי אוהבו – שוברם של הדברים בצידם שהרי 'אבי חתן ואבי כלה' המעידים זה לזה נפסלו לדון מטעם דהוו בעצמם כ'אוהב' (רמ"א שם סעיף ו) ולא די היה לפוסלם מטעם קרבתם זה לבנו וכלתו של זה וזה לבתו וחתנו של זה, אף שחזקה שהאב אוהב את בנו ובתו ונמצא מחותנו – קרובם של אוהביו, ולא נפסלו אלא 'אבי חתן ואבי כלה' אבל 'אבי חתן ואח הכלה' למשל לא נפסלו אף שאח הכלה הרי הוא קרוב של בנו של אבי חתן. והדברים ברורים ופשוטים ואין צורך להאריך בהם. וכבר כתבתי בזה באריכות בשבתי בבית הדין בנתניה שאין הדיין פסול מלישב בדינה של בתו של פקיד העזר של בית הדין, על אף יחסי העבודה הקרובים.

כך מן ההיבט ההלכתי, ומכאן אל המישור החוקי:

סעיף 19א(א) לחוק הדיינים, תשט"ו – 1955, מורה כי דיין לא ישב בדין אם מצא כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט.

מניעת הדיין מלישב בדין אינה כשבעל דין טוען לקיומן של נסיבות כאלה אלא כשהדיין "מצא" כי כך הוא (אף שייתכן שימצא כן לבקשת בעל דין, כאמור שם). בעניין שלפנינו אני קובע כי לא מצאתי נסיבות כאלה וכי אין כאלה. אין בהיכרותי עם [אלמוני] כדי ליצור חשש וכל שכן שלא 'חשש ממשי' כדרישת החוק למשוא פנים.

סעיף 19א(ב) לאותו חוק מפרט, בלי לגרוע מהאמור בסעיף 19א(א), עילות פסלות. עילות אלה כוללות קרבה משפחתית או קרבה ממשית אחרת בין הדיין לבין צד להליך, בא כוחו או עד מרכזי; עניין ממשי – כספי או אישי – שיש לדיין או לבן משפחתו מדרגה ראשונה בהליך או בתוצאותיו, בצד להליך או בבא כוחו או (לגבי הדיין עצמו) בעד מרכזי. עילה נוספת היא מעורבות של הדיין בעבר בעניין הנדון לפניו.

מכלל הן אתה שומע לאו:

הצדדים להליך הם המערערת והמשיב. אין לחתום מטה כל קרבה משפחתית או אחרת, ולא כל שכן קרבה ממשית, עם איש מהם. כך גם לא עם באי כוחם או עדים בהליך. גם עם אבי המשיב אין לחתום מטה קרבה משפחתית כלשהי, אך אף אם מבקשת המערערת לטעון כי ההיכרות עימו היא בגדר 'קרבה ממשית אחרת' – וספק גדול אם יש לטענה כזו מקום – מכל מקום אין הוא צד בהליך, והחוק – בדומה לדין תורה – לא פסל את קרובי הקרוב, פרט לפסול האמור בנוגע לדיין שלקרוב משפחתו מדרגה ראשונה יש עניין ממשי בהליך – מה שכמובן אינו רלוונטי למי שאינו כלל קרוב משפחה של הדיין.

כך גם אין ההיכרות עם [אלמוני] מייצרת לחתום מטה עצמו ולא לקרובי משפחתו מדרגה ראשונה או אף מדרגה אחרת עניין ממשי בתוצאות ההליך, כך היה אף לו היה [אלמוני] עצמו צד בהליך וכל שכן כשאין הוא צד בו.

עולה מן האמור כי הן על פי דין תורה, והן – להבדיל – על פי חוק, אין כל עילה שמחמתה על החתום מטה להימנע מלדון בעניינם של הצדדים.

למעלה מן הצורך נוסיף ומכאן תשובה גם לאפשרות של פסול 'ממידת חסידות':

פסילת הדיין את עצמו ממידת חסידות תיתכן רק כשאין הדבר פוגע בזכויותיהם של הצדדים, היינו כשהדין יוכל להידון לפני דיין אחר ובלי שהדבר יגרור עת עיכוב בירור הדין ואת עינויו. הדברים מבוארים באר היטב בלא מעט פסקי דין והחלטות, בהם גם של החתום מטה ואינם צריכים לפנים, שכן מידת חסידות אינה יכלה לבוא על חשבון עיקר הדין וכשבאה היא על חשבונו אין היא חסידות אלא הפכה. וכבר כתב המהרי"ק (שורש כא):

אין לנו לומר שמצד החומרא לא ידון אותו ככל הני עובדי דפרק בתרא דכתובות (דף קה) שפירשו שם התוספות דמחמירים על עצמן היו ולזה אמרתי דכהאי גונא אין ראוי להחמיר כלל דחומרא דאתי לידי קולא היא להחזיק ידי הרמאין ונותנים עיניהם בממון אחרים [...] ומאחר שהוכחנו שכשרים לדון כדפירשתי לעיל אין לומר שמפני החומרא שיש לו להאלוף מהר"ר שמעון כ"ץ יצ"ו להסתלק מן הדין אלא אדרבה יש לו להשתדל בדין [...]

במקום שהחומרא באה לידי הפסד לאחרים – פשיטא ופשיטא שאין מקום לחומרא זו [...] דמחמירים על עצמן דדוקא היכא שאין הדבר נוגע לאחרים ככל הני עובדי בפרק בתרא דכתובות דהוו נפישי דייני טובא באתרייהו דהני חסידי שהיו מחמירים בכך ולא היו גורמים שום הפסד לא לתובע ולא לנתבע חלילה.

ועיין בים של שלמה (בבא קמא פרק י סימן לד) שכתב שאם קיבל עליו אחד מן הצדדים לדון בפני קרוב אין לדיין להסתלק אפילו ממידת חסידות (אף שפסול מדאורייתא בלא קיבל). וכתב שהסתלקות הדיינים בכהאי גוונא גורמת לעיוות הדין, ועיין בש"ך (סימן ז ס"ק טו) שהביאו. ובשו"ת מהרשד"ם (חלק חושן משפט סימן ב) כתב במקרה שבו אכן "מדת חסידות הוא שיסתלק הדיין":

אלא שאם באנו לידי כך לא ימצא אחד באלף יוכל לדון. גם אם ימצא אחד מהכתות עשוק בדינו מחמת הסתלקות הדיין לקתה מדת הדין, ואין ראוי לדיין לנהוג במדה זו אחר שנמשך ממנה נזק, וכמו שיתבאר מדברי מהררי"ק (שרש כא), יעוין שם. לכן מה שראוי לראות בנדון דידן אם מן הדין מספיקים הטענות הנזכרות לפסול לדיין מחמת שתיהן או מחמת אחד מהם [...]

בא כוחה של המערערת מציין לנהוג, לדבריו, בתיקים שבהם הוא מייצג ושאמורים היו לכאורה להידון בבית הדין בנתניה שבו מכהן אחיו כדיין. לדברי בא כוח המערערת תיקים אלה אינם נידונים בבית הדין בנתניה אפילו בהרכבים שאין אחיו יושב בהם אלא מועברים לבתי דין אזוריים אחרים.

איני יודע אם כך הדבר, ואם כך הוא איני בטוח שכך ראוי שיהיה שכן ייתכן שמידת חסידות זו של אי־הישיבה בדין של דייני הרכבים אחרים בבית דין נתניה מסבה נזק לצדדים הנאלצים להרחיק נדוד לבתי דין אחרים. אומנם יש מקומות שקרבתם מן העבר האחד של נתניה לבתי הדין בתל אביב או בפתח תקווה ומן העבר האחר שלה לבית הדין בחיפה אולי אינה שונה מקרבתם לבית דין נתניה עצמו, אך כשלא מדובר במקומות כאלה, ובוודאי אם מדובר בתושבי נתניה עצמה – ספק בעיניי אם יש מקום למידת חסידות שכזו.

אך אף אם נניח שיש מקום למידת חסידות כזו כשמדובר בהעברת הדיון מבית הדין בנתניה לבית דין אזורי אחר – אין זה אלא משום שאכן יש חלופה סבירה (בהתעלם מבעיית המרחק כאמור): דייני בתי הדין האזוריים האחרים מטבע הדברים אינם עומדים בקשר, ודאי לא קרוב ורציף, עם אחיו של בא כוח המערערת המכהן בבית הדין בנתניה, ואילו דייני בית הדין בנתניה – כן.

אך בענייננו: ערעור יכול להידון רק בבית הדין הגדול, אין אפשרות חוקית ואף לא היגיון כי בית דין אחר כלשהו ידון בערעור [...] אין כל הרכב קיים בבית הדין הגדול שיוכל לעמוד בדרישותיה של 'מידת החסידות' המבוקשת בהקשר הנוכחי [...] אף אם נרצה להקים הרכב מיוחד לצורך עניינם של הצדדים – אין כנראה שלושה דיינים שיעמדו בקריטריונים שמבקשת המערערת, ומה גם שהקמת הרכב מיוחד, העשויה להיות כרוכה בביטול דיונים של בעלי דין אחרים בכל ההרכבים שמהם 'יושאלו' דייני ההרכב המיוחד, שהרי כל אותם הרכבים לא יוכלו לקיים דיונים בעת שחלק מחבריהם דנים בהרכב זה – אינה צעד שיש לו מקום מ'מידת חסידות'.

גם במישור החוקי, מעבר לאמור כי אין בנסיבות העניין עילת פסלות שמן הדין יש להוסיף כי גם לו הייתה עילה כזו הרי שהייתה היא נוגעת מכוח האמור לעיל לכל הרכבי בית הדין הגדול וכמעט לכל דייניו. ממילא היה חל עליה האמור בסעיף 19א(ד) לחוק האמור המורה כי דיין רשאי לשבת בדין גם כשהתקיימו עילות הפסלות שבס"ק (ב)(2) – היינו העילות המבוססות על 'עניין ממשי' שיש לדיין או לבן משפחתו שמדרגה ראשונה – אם העברת העניין לדיין אחר לא תשנה את עילת הפסלות. וכך, אף לו נכון היה לומר (ולא נכון לומר כך) כי יש לחתום מטה 'עניין ממשי' בהליך בשל ידידותו עם [אלמוני], הלוא אותה עילה הייתה נותרת בעינה גם לו הועבר ההליך להרכב אחר.

כללו של דבר:

אין כל עילה לא בדין תורה ולא בחוק לבקשה להעביר את עניינם של הצדדים למותב אחר של בית הדין, ואין כל הצדקה אף לעשות כן לפנים משורת הדין.

בשולי האמור חובתי גם להעיר על האמור עוד בבקשה שלפניי כי אח של המשיב הוא [...] בבית הדין האזורי וכי הדיינים דהתם עומדים עימו בקשר יום־יומי. איני יודע אם העובדה [...] נכונה היא אם לאו, אולם נעלה מכל ספק כי אין היא נוגעת לבקשה שלפניי, שהלוא אף לולי כל האמור לעיל (בנוגע לטענות על הקשר שבין החתום מטה או חבריו לאבי המשיב), [פלמוני] אחיו של המשיב לכולי עלמא – אף אליבא דהנטען – אינו מוכר לנו [...]

אם סוברת המערערת כי בעובדה הנטענת יש עילת פסלות כלפי דייני בית הדין האזורי – עליה להגיש לאותו בית דין בקשה מתאימה, ואם תידחה בקשתה תוכל כמובן לבקש לערער על ההחלטה. אזכור טענות כאלה בבקשה המוגשת לבית דיננו, שעה שאין הן נוגעות לה כלל ועיקר, הרי הוא אחת מן השתיים, ואולי שתיהן גם יחד: או הכפשה והוצאת שם רע גרידא על דייני בית הדין האזורי ועל [פלמוני], או ניסיון להקדים כבר מעתה ערעור עתידי על דחייה של בקשת פסלות כזו, אם הוגשה או תוגש – אם תידחה, כשהדברים הם או ניסיון להשפיע על תוצאות אותו ערעור או הכנת קרקע מראש לטענה עתידית כי החתום מטה או אחר לא יכול לדון באותו ערעור כיוון שמדבריו כאן עולה עמדה שמראש בעניינו.

בין כך ובין כך מדובר בהתנהלות פסולה ונפסדת.

ואוסיף ואומר עוד: איני יכול לקבוע מסמרות באמור להלן, אך מקום יש לחשוש שהמערערת ובא כוחה יודעים לפחות חלק מהאמור לעיל בנוגע להיות טענותיהם רלוונטיות גם לרוב וכמעט לכל דייני בית הדין. משכך מתבקשת השאלה: מדוע אפוא מבקשת היא להעביר את העניין להרכב אחר? האם ייתכן שהסיבה האמיתית אינה זו הנטענת אלא כי החלטותיי הקודמות לא נשאו חן בעיניה, כפי שעולה מפורש מבקשתה, וממילא מבכרת היא לנסות את מזלה, שמא תצליח דרכה בבקשה זו והעניין יעבור לידי דיין אחר ושמא אותו דיין יסבור אחרת מהחתום מטה?

ומשקיים חשש כזה, אף אם רק חשש הוא, הרי שקם אף טעם נוסף לדחות את הבקשה, שכן העברת עניין מהרכב להרכב משום שהחלטותיו של דיין או הרכב מסוים אינן נושאות חן בעיני אחד מבעלי הדין לא זו בלבד שאינה מוצדקת ושפוגעת היא שלא כדין בבעל הדין האחר שאותן החלטות, שלדעת בית הדין צודקות הן, נוחות לו, אלא שהיא גם חתירה תחת יסודותיה של כל ערכאה שיפוטית ותחת הרציונל העומד בבסיס כל ההוראות הנוגעות לפסלות דיין. כל ערכאה שיפוטית בנויה בראש ובראשונה על חופשיות החלטתו של הדיין או השופט מהשפעתו של בעל דין ועל אי־האפשרות כי החלטה תינתן או תבוטל אך משום שאינה נושאת חן בעיני אחד מבעלי הדין. בבסיס כל דיני הפסלות שבחוק (וחלק מאלה שבדין תורה, אם כי בו יש גם כאלה ש'גזרת הכתוב' הם) עומד הצורך למנוע אפשרות של השפעה כזו על ההחלטות.

פסילה או העברה להרכב אחר בשל בקשה שאינה מוצדקת ובעיקר אם בבסיסה התנגדות לתוכנן של החלטות שניתנו ורצון לבטלן או לקבל בעתיד החלטות שרוח אחרת מנשבת בהן כורתת אפוא את הענף שעליו יושבת האפשרות לבקש פסילה כזו ובמידה מסוימת אף את הגזע הנושא את כל קיומו של ההליך השיפוטי.

אחתום פרק זה בדברי דודי זקני מורי ורבי מרן הרב הראשי לישראל (תשמ"ג–תשנ"ג) ונשיא בית הדין הרבני הגדול הגאון רבי אברהם אלקנה כהנא שפירא זצ"ל אשר כתב בהחלטה (פורסמה בקובץ שורת הדין ט עמ' תנז) כלפי בית דין שביקש כן לנהוג ב'מידת חסידות' ולהסתלק מן הדין בשל טענות של תוהו:

הנימוק שניתן, שמכיוון שבא כוח הבעל העלה חשדות נגד בית הדין לכן אין בית הדין יכול להמשיך בדיון, אינו נימוק כלל ואף משמש תקדים מסוכן.

תגובה כזו של כניעה להטלת דופי בבית הדין עלולה להביא לידי שיתוק של עבודת בית הדין. במקום לדחות בתקיפות תעלולים של בעל דין שבית הדין יודע שדבריו מנוגדים לאמת, נכנעים לדרישתו המחוצפת, וכדי בזיון וקצף. לפי הדין אסור לבית הדין להימנע בכגון דא מלדון דין אמת ומלעשות צדק. אין לקבל את ההסתלקות ובית הדין ימשיך במשפט וכתורה יעשה.

הטענות נגד ההחלטות הקודמות – בזיקה אל הבקשה האמורה וכבקשות לעיון מחדש בהחלטות

כאמור לעיל מלינה המערערת גם על החלטותיי לגופן. תלונותיה באו כראיה כביכול לטענה כי יש להעביר את עניינם של הצדדים לידי דיינים אחרים אך גם כטענות בפני עצמן שמחמתן היא מבקשת לשוב ולעיין בהחלטות אלה.

בהקשר הראשון נדחו טענות אלה לגופן כשמלבד כל האמור בדחיית טענת הפסלות המרומזת בבקשה, למרות העובדות האמורות בה (שחלקן נכונות וחלקן לא, כאמור), ציינתי לעיל גם, כי אפילו אותן עובדות הנכונות לא היו ידועות לי בעת שניתנו החלטותיי וממילא אפילו היו עשויות להיות עילת פסלות כשלעצמן (אף שכאמור אינן כאלה) לא היו יכולות להשפיע על אותן החלטות.

אשר להקשר השני:

ראשית ייאמר כי בקשה לעיון מחדש בהחלטות מבוססת הלכתית וחוקית על הכלל "כל זמן שמביא ראיה סותר את הדין" ועל התקנות המאפשרות בקשה כזו על בסיס עובדות או ראיות חדשות שלא היו ידועות לבעל הדין קודם לכן (תקנה קכט(1) לתקנות הדיון). אין בקשה כזו יכולה להיסמך על טענות שכבר נטענו ועל השגותיו של בעל הדין על שהוחלט בעניינן, להשגות כאלה יש מקום במסגרת ערעור (שאינה רלוונטית להחלטות בית הדין הגדול) בלבד ולא במסגרת בקשות לעיון מחדש.

מן הדין די בכך כדי לדחות את הבקשה, אולם למרות האמור ולפנים משורת הדין אעמוד בקצרה גם על גופן של הטענות.

כך, בתמצית, טוענת המערערת:

החלטת בית הדין האזורי שבעניינה הוגש הערעור מנוגדת לחוקי יסוד ולפסקי דין של בית הדין הגדול שהובאו בכתב הערעור ושקבעו כי אין לבעל זכות לכפות על האישה מקום מגורים;

הערעור הוא ארוך ומנומק אך מעניין מאוד כי לא עברו 24 שעות, ועוד קודם הספיק בית הדין להוציא את החלטתו לקבלת תגובת הבעל, כבר ביום למחרת, 3.8.2021, התקבלה החלטה ארוכה מאוד של שישה עמודים הדוחה את בקשת האישה לעיכוב ביצוע;

תשעים אחוז מטענות האישה שעלו בגוף הערעור לגופם של דברים כלל – לא ניתן להם יחס כלל ואף לו יחס המינימאלי ביותר, והחליט כבוד בית הדין את החלטתו לכאורה בצורה בלתי מוסברת ביותר כאשר כל זה אינו מתייחס הוא לעובדה כי טרם מונתה עובדת סוציאלית ולא נתן כלל את דעתו בדבר טובת הילדים;

בעת שדחה כבוד הדיין הנכבד הרב שפירא מבית הדין הגדול את בקשתה לעיכוב ביצוע שהוגש בזכות, והחליט הוא במקביל כדי לחייבה בערובה של לא פחות מחמישה־עשר אלף שקלים קודם שתזכה שישמע ערעורה בבית הדין על אף סיכויי הערעור להתקבל [...]

דומה כי 'מישהו פה התבלבל'. החלטה לגופו של ערעור לא ניתנה ולא אמורה להינתן טרם דיון בערעור. מטעם זה כמובן גם אין מקום לבקש "עיון חוזר לגופו של ערעור" שהרי לגופו של ערעור טרם ניתנה הכרעה כלל, ומה מקום לעיון חוזר טרם השלמת העיון הראשון, היינו הכרעה. אשר לשאלת עיכוב הביצוע ולשאלת הערובה: המערערת מצידה זכאית כמובן לטעון כי החלטותיו של בית דין קמא מנוגדות לחוקי יסוד, לפסיקות אחרות וכו' – אולם בשלב זה מדובר בטענות בלבד. המערערת זכאית גם לסבור כי סיכויי ערעורה להתקבל רבים הם, אין זאת אומרת כמובן כי אכן כך הוא.

בית הדין הגדול הנדרש להורות על עיכוב ביצוע או שלא להורות עליו והנדרש להורות או שלא להורות בדבר ערובה – נדרש לבחון את סיכוייו הלכאוריים של ערעור, לכאוריים בלבד, ואין בהחלטתו בעניין זה כדי לחרוץ את גורל הערעור. עם זאת אין הוא פטור מלבחון אכן את אותם סיכויים לכאוריים, למרות היותם לכאוריים, ולגזור מהם את המסקנות לעניין עיכוב הביצוע ולעניין הערובה ואינו יכול לגזור מסקנות אלה רק מבקשת המערערת כי יעכב את הביצוע ולא יחייב בערובה או מעמדתה שלה בדבר סיכויי הערעור.

לבד מסיכויי הערעור על בית הדין להביא בחשבון פרמטרים נוספים הנוגעים ל'מאזן הנוחות' וכך נעשה בהחלטתי וכמפורט בה.

לצורך האמור אין בית הדין מוכרח תמיד לבחון לגופן את כל הטענות שבכתב הערעור, וודאי שאינו מוכרח לפרט בהחלטתו עת דעתו בנוגע לכל אחת מאותן טענות, מה גם שדעה מגובשת לא רק שלא חייבת להיות לו לעת הזו אלא שאסור שתהיה לו טרם שנשמעו טענות הצדדים במלואן. הלוא לא עת הכרעה בערעור לגופו היא. כדי לקבוע בדבר סיכויים לכאוריים די לבחון את ראשי הטענה העיקריים ולהתרשם בדבר הסיכוי להוכיחם.

בעניין שלפנינו ובהקשר ליתר הטענות דלעיל:

ראשית ייאמר כי אין חולק ואין ספק כי אין לאיש זכות לכפות על אשתו לשעבר היכן תגור, הדברים אף מפורשים בהחלטתי המדוברת, אך משהתחייבה היא לגור במקום מסוים – וכל עוד לא יוכח שהתחייבותה נעשתה שלא מרצון חופשי וכו' – לא זכותו היא הכופה אותה אלא ההתחייבות שהתחייבה היא עצמה.

שנית נזכיר כי הדיון אינו בדבר חובתה של האישה לגור במקום מסוים אלא בשאלת מקום מגורי הילדים, אכן שעה שהאם היא המשמורנית מטבע הדברים יש זיקה ישירה בין שאלת מקום מגוריה לשאלת מקום מגורי הילדים, אלא שאין זאת אומרת כי לאיש – האב אין 'זכויות' הנוגעות לשאלת מקום מגורי ילדיו. מקום מגורי הילדים אמור להיקבע על ידי שני הוריהם ובמקרה של מחלוקת ביניהם על ידי הערכאות השיפוטיות.

במקרה שקיימת 'התנגשות' בין מקום מגוריהם של הילדים, שנקבע כבר, או בין דרישת אחד ההורים בעניינו לבין זכותו של ההורה האחר לגור באשר יחפוץ אין הוראת חוק יסוד או חוק אחר הקובעת כי זכותו של ההורה לגור באשר יחפוץ תיגבר. במקרה כזה קיימות שלוש אפשרויות: הכרעה לטובת זכותו של ההורה לגור באשר יחפוץ, הכרעה לטובת מגורי הילדים במקום שנקבע או שייקבע תוך שההורה המשמורן נאלץ 'להתאים את עצמו', או הפרדת הזכויות זו מזו באמצעות שינוי המשמורת. אכן במקרים רבים ההכרעה היא כעין זו שמבקשת המערערת שתתקבל בענייננו, אך לא תמיד כך הוא וקביעה שונה אינה הפרה של 'חוק יסוד'.

לעצם העניין, אף שבמקרים רבים עשויה ההכרעה להיות שונה, במקרה שלפנינו כפי שהבהרתי בהחלטתי הקודמת על המערערת להרים נטל ראיה כבד במיוחד. המערערת אינה מבקשת כי נוכח זכותה להחליט היכן תגור יופרדו מגורי הילדים ממגוריה ותועבר המשמורת למשיב (אכן לעניין זה ראה עוד להלן בשלהי החלטה זו בפרק "בשולי הדברים"). היא אף אינה טוענת כי זכותה זו גוברת על טובת הילדים. לו טענה כך ייתכן שהיה מקום לשמוע את טענתה אלא שבהקשר זה קשה מאוד היה להצדיק סטייה מהתחייבותה שבהסכם שבה ויתרה על זכות זו כחלק מן ההתחייבות הנוגעת לילדים. מה שטוענת המערערת הוא כי המעבר הוא שמשרת את טובת הילדים ולשם כך עליה לשכנע את בית דיננו כי שגה בית הדין בשעתו כשסבר שעמדתה ועמדת המשיב יחדיו, כפי שבאו לידי ביטוי בהסכם, משקפת נאמנה את טובת ילדיהם, היינו לשכנע כי היא והמשיב עצמם טעו בשעתו גם יחד בהערכת טובת ילדיהם או הטעו את בית הדין בנושא זה במכוון ובמודע.

נטל ראיה זה – אפילו היה הוא מכשול יחיד – הוא רף שלא נקל לעבור אותו, ודאי שלא שעה שמאז ההסכם חלף זמן לא רב וכשלכאורה גם לא עולות טענות לשינוי נסיבות מהותי ובלתי צפוי.

בנוסף לדרישה כזו על המערערת לחלוף על פני כמה משוכות נוספות שהוזכרו בהחלטתי, שגם אם אינן המכשול העיקרי שבפני המערערת מכל מקום מוסיפות הן על המהמורה האמורה ומחלישות עוד יותר את סיכוייו הלכאוריים של הערעור.

די בכל אלה כדי לדחות את בקשת עיכוב הביצוע – מה גם שלעניין זה נוספו נימוקים נוספים שפורטו בהחלטה בקשר ל'מאזן הנוחות' – וכדי לחייב ערובה נכבדת להוצאות המשפט.

אשר לטענה בדבר מתן החלטה טרם מינוי עובדת סוציאלית עליי לומר כי אין הטענה מובנת מעיקרה. אכן החלטות הנוגעות לילדים מצריכות על דרך כלל חוות דעת מקצועית של עובדת סוציאלית, אולם כל עוד אין כזו – מה היסוד להנחה כי על הילדים לגור היכן שתרצה האם אלא אם תינתן חוות דעת שונה? שמא להפך? מה היסוד להנחה כי חוות דעת כזו תצדד בהרחקת מגורי הילדים מהאב בשל רצונה של האם להרחיק נדוד, ויהיו סיבותיה אשר יהיו, ותקבע כי זו טובת הילדים? ונזכיר כי חוות דעת כזו בכל מקרה אינה אמורה להכריע בשאלה אם רצון האם עשוי לגבור על טובת הילדים או לא, אלא אך ורק בשאלה מהי אכן טובת הילדים. מה היסוד להנחה כי חוות דעת כזו תקבע בדבר טובת הילדים בשונה ממה שסברו שני הוריהם גם יחד שהוא טובתם בעת שכרתו את ההסכם לפני פחות משנה? ומה היסוד להנחה הנוספת כי קביעה כזו אכן תאפשר בהכרח שינוי מההסכם, דבר שייתכן אך אינו מובן מאליו.

סופו של דבר הוא כי גם בהקשר זה יש לקבוע ראשית כי כל עוד אין חוות דעת נוגדת אין מקום לעיכוב ביצוע של החלטה שיפוטית רק בשל האפשרות שתהיה חוות דעת כזו, ושנית כי ההנחה שחוות הדעת תהיה בהכרח כזו שתשרת את טענות המערערת – אף היא בנויה על כמה הנחות יסוד שכל אחת מהן מטלת למצער בספק.

מוזרה עוד יותר הטענה בנוגע למהירות ההחלטה (שגם מתוארת "ארוכה מאוד" – ומתקשה אני כבר להחליט אם מדובר באמירה צינית, כביכול מצפה המערערת לארוכה ממנה, או באמירה רצינית אם כי תמוהה, החלטה בת שישה עמודים אינה "ארוכה מאוד" – השווה למשל להחלטתי זו כמו גם לרבות אחרות, ומכל מקום אורכה של החלטה אינו יעד הנקבע מראש אלא תוצר של הנימוקים וסקירת הרקע והבקשות וכו' שלהם היא נצרכת).

ראויים לכל גנאי לשונה הצינית של טענה זו "מעניין מאוד..." והביקורת שבהקשר זה על מתן החלטה טרם בקשת תגובת המשיב והמסקנה החצופה שבהמשך לכך (וליתר הטיעונים) "דברים אלה מובילים לחשיבה כי קיים חשש ממשי להטיית דין".

על כגון דא דרשו חז"ל בספרי (פרשת דברים פיסקא יב) ומשם במדרשים מאוחרים וברש"י על אתר (דברים א, יב):

איכה אשא לבדי טרחכם – מלמד [...] ומשאכם – מלמד שהיו אפיקורוסים: הקדים משה לצאת, אמרו "מה ראה בן עמרם לצאת? שמא אינו שפוי בתוך ביתו"; איחר לצאת, אמרו "מה ראה בן עמרם שלא לצאת? מה אתם סבורים יושב ויועץ עליכם עצות ומחשב עליכם מחשבות " [...]

ובחלק מנוסחאות הספרי נוסף עוד:

דבר אחר [...] אם הקדים משה לצאת אומרים "מה ראה בן עמרם שמהר לצאת? ובניו ובני ביתו מלקטים הגס שבמן", איחר לצאת אומרים "אכל ושתה וישן", הלך משה באמצע אומרים "מבקש לעמוד מפניו", הלך לצדדים אומרים "מצוה היה לנו מעמידת זקן, והוא מבקש לעקרה ממנו". אמר להם משה: "הלכתי באמצע לא יצאתי ידיכם, הלכתי לצדדים לא יצאתי ידיכם."

דרכם של בעלי דין – ודאי אלה מהם הסבורים כי הצדק עימם, וכל שכן מערערים המבקשים ומקווים כי המצב הקיים מכוח פסק דין שניתן כבר ישתנה בעקבות ערעורם – לצפות כי ההחלטות בעניינם יינתנו במהירות האפשרית. יש שמלינים הם כשאין הדבר כך, וגם אם לא תמיד צודקות טענותיהם – אפשר להבין לליבם. אבל אין בית הדין יכול, אף אינו צריך, לצאת ידי מי שטוענים את ההפך ומלינים על שההחלטות בעניינם ניתנו בהקדם. את הללו אי אפשר לרצות לעולם, הללו תמיד יטענו כי "העולם כולו נגדם" ותמיד יאשימו במשוא פנים ובהטיית דין.

בית דיננו משתדל להחליט בבקשות המוגשות לו בהקדם האפשרי ולהימנע מעינוי דין, הכול כמובן בהתאם לאפשרויות – לקושי העניין והזמן הנחוץ להכרעה בו ולעומס המוטל על בית הדין במכלול העניינים שלפניו. בתוך כך משתדל בית הדין לתת עדיפות לבקשות דחופות, וכזו היא בדרך כלל בקשת עיכוב ביצוע במיוחד בעניין כענייננו שבו מדובר על מעבר דירה ורישום למוסדות חינוך לקראת שנת הלימודים הבאה עלינו לטובה וכשהערעור והבקשה מוגשים סמוך לתחילתה.

כך נהגתי בהחלטה האמורה, וכך צריך לנהוג. מצופה היה שהמערערת – גם אם אינה מרוצה מתוכן ההחלטה – תודה על המאמץ ליתן החלטה בהקדם ולא להותירה תלויה ועומדת ואולי לבסוף לתת החלטה במועד שיותיר לה פרק זמן קצר ביותר למימושה, את הטענות שבמקום הכרת תודה זו והמנוגדות להיגיון מכנה המדרש האמור "אפיקורסות", אנו נסתפק בביטוי עדין יותר ונאמר "כפיות טובה".

ומעניין לעניין באותו עניין חובתי גם להפריך את הטיעון המוזר בדבר מתן החלטה טרם תגובת המשיב. בעניין זה נאמר ראשית כי אף לו כך היה – אין בכך פגם שיכולה המערערת להלין עליו. המשיב זכאי היה להלין לו כך היה על החלטתי שאפשר שיש חלקים בה שאף בעיניו אינם נושאים חן – מטבע הדברים לא אלה שאינם נושאים חן בעיני המערערת אלא אחרים ובראשם הקביעה כי אין מקום לדחות את הערעור על הסף – אך המערערת שטיעוניה היו לעיניי, מה לה כי תלין? רשאי בית הדין לקבוע כי טיעונים מסוימים אינם מספיקים ואינם מצדיקים את הסעד הנדרש אף ללא שיבואו טיעונים אחרים כנגדם. ושנית נאמר כי הטיעון עצמו אינו נכון, או ליתר דיוק – מטעה הוא ואינו מדיוק, אומנם החלטתי ניתנה טרם החלטה המורה למשיב להגיב אולם העיקר הוא כמובן התגובה ולא ההוראה להגיב ותגובת המשיב הייתה גם הייתה לנגד עיניי. המשיב שבא כוחו כפי הנראה זהיר וזריז לעיין בתכתובות המגיעות לידיו מבית הדין – ומזכירות בית הדין דיוורה לו את הערעור, כמקובל, עם הגשתו ופתיחת התיק – או לעיין בתיקי לקוחותיו באמצעות ההרשאה לעיון בהם על ידי המרשתת הגיב לערעור בו ביום, והחלטה שאומנם ניתנה למוחרת ניתנה לאחר שגם תגובתו הייתה לנגד עיניי.

הבקשה לפטור מן הערובה

מלבד הבקשה לפטור מערובה שבאה כחלק מבקשה לעיון מחדש בהחלטות הקודמות ושנדחתה כמפורט לעיל, הגישה המערערת גם בקשה נוספת בעניין זה.

בבקשה זו יש מרכיבים עקרוניים ויש אחרים הספציפיים לעניינה של מערערת דנא.

נפתח במרכיבים העקרוניים אף שבא כוח המערערת לא פתח בהם ונעבור אחר כך לאלה הממוקדים במערערת דנא.

במישור העקרוני מצטט בא כוח המערערת מדברי היועץ המשפטי לשיפוט הרבני מכובדנו הרב עו"ד יעקבי שאמר באחד מכנסי הדיינים כי הוראה בדבר הפקדת ערובה עשויה לסייע במניעת ערעורי סרק אך אל לה למנוע את זכות הערעור והשימוש בה צריך להיות מידתי ולאזן בין זכויות הצדדים.

בנוסף לטיעון זה טוען הוא כי המערערת אינה "סרבנית" או בדומה לזה וערעורה אינו "ערעור סרק" ולכן אין מקום לחיובה בהוצאות, וממילא – כך משתמע – אין מקום לחייבה בהפקדת ערובה להן, לדעתו.

ולבסוף טוען הוא, וכאן מדובר בטענה שלפחות חלקים ממנה אי אפשר לראות כטענה שלו "בשם מרשתו" כי אם טענה שלו עצמו, אם כי למען מרשתו: "באופן רגיל לחלוטין וסטנדרטי אין נוהג בית הדין לגבות ערובה לשם הגשת ערעור כזה או אחר, ובפרט שאין כל הסמכתה בחוק לשם גביית ערובות בערעורים המוגשים לכבוד בית הדין הרבני הגדול, ויתירה מכך כי לעולם טרם נפגש הן החתום מטה או מי ממשרדו שחויב הוא בהפקדת ערובה עבור הלקוחות אותם הם מייצגים".

נשיב על ראשון ראשון:

אין חולק על כי הדרישה להפקדת "ערובה" צריכה להיות מידתית ולאזן בין זכויות הצדדים. עם זאת את המידה והאיזון קובע בית הדין ולא אחד הצדדים...

לא פחות – ואף יותר מכך – חשוב להבהיר: הדרישה להפקדת ערובה אכן מסייעת למניעת ערעורי סרק אולם אין זו תכליתה היחידה ולדעתנו אף לא העיקרית. דרישת הערובה נועדה גם ובעיקר כדי להבטיח שאם אומנם יידחה הערעור והמשיב יהיה זכאי להוצאות משפט – יוכל הוא לגבות אותן בזמן סביר וללא שיידרש להליכים נוספים כגון הוצאה לפועל. (לעיתים יהיה זכאי גם אוצר המדינה להוצאות, אלא שחובתנו לדאוג ליכולתו של זה לממש חיוב הוצאות שנפסק לטובתו – פחותה.) האיזון בין זכויות הצדדים אינו רק איזון בין זכות הערעור לזכות שלא להיות מוטרד ומוטרח בערעורי סרק אלא גם בין זכות הערעור לזכות לקבל פיצוי, במועד סביר, בגין טרחה והוצאות שנגרמו שלא לצורך.

בהקשר זה חשוב להעיר גם כי גם מצב שבו סובל מערער מקשיים כלכליים אינו תמיד מוביל לפטור מדרישת הערובה, שכן אומנם במקרה כזה יש בדרישת הערובה פגיעה קשה יותר בזכות הערעור, אבל בה בעת גם באי־דרישתה יש פגיעה קשה יותר בזכותו של המשיב להבטחת הוצאותיו, שהרי לכשנפסקות הוצאות – ככל שאמצעיו של המערער פחותים כך קשה יותר לגבותן ולממש את החיוב. אין זאת אומרת שקושי כלכלי של המערער אינו שיקול בקביעת גובה הערובה ולעיתים גם בעצם הדרישה לה, אולם אין מדובר בשיקול יחידי או המכריע כל שיקול אחר.

עיקרון זה התבאר בלא מעט החלטות של בית הדין הגדול, וכאן אצטט מאחת מהן – החלטה של נשיא בית הדין הגדול הגר"ד לאו בתיק ‏1164422/2:

טענתו של המערער בדבר קשייו הכלכליים לא זו בלבד שאינה מצדיקה להתעלם מחובה זו אלא ההפך: יש בה כדי להגביר את החשש כי אם אכן יעמוד פסק הדין בערעור, תעמוד המשיבה בפני שוקת שבורה בכל הנוגע להחזרת הוצאותיה בהליך.

כן אצטט מהחלטתי שלי בתיק 1193314/11:

מנגנון הפקדת הערובה נועד כדי להבטיח את תשלום ההוצאות אם יהיה מקום להשיתו, והצורך בו נגזר בין השאר מהתרשמותו של בית הדין כי קיים סיכוי ממשי שהערעור יתגלה כערעור סרק, סיכוי – לא קביעה כי כך יהיה [...]

בענייננו קיים לא רק סיכוי כזה אלא אף סיכוי ממשי. אמירותיה של המערערת עצמה, גם אם ילוו בהצהרות "אין חולק" הכתובות בגופן מודגש – אין בהן כדי לשנות זאת.

שיקול נוסף שממנו נגזרות הוראות על הפקדת ערובה הוא החשש כי בלעדיה לא יוכל המשיב, אם יזכה בערעור וייפסקו לטובתו אף הוצאות, לממש את זכאותו לתשלום ההוצאות. בהקשר זה דבריה של המערערת בדבר קשייה הכלכליים – לא זו בלבד שאינם עילה לבטל את ההוראה בדבר הפקדת ערובה אלא שיש בהם כדי לחזק הוראה זו ולאשש את הצורך בה.

אמת, עיקרון חשוב הוא כי אין למנוע את הגישה לערכאה שיפוטית בשל 'חיסרון כיס'. אך עיקרון חשוב הוא גם כי אין לאפשר את ניצולם של הליכים משפטיים כדי לפגוע ביריב בדרך של עינוי דין מיותר וגרימת הוצאות בלתי־מוצדקות וללא שיובטח פיצוי נאות אם יתברר כי ההליך – הליך סרק היה [...]

הדברים אמורים במידה רבה גם כלפי מי שאכן מדמה כי הצדק עימו, ולא בא להליך המשפטי בכוונת מכוון של פגיעה ביריבו, אלא ששוגה הוא בדמיונות ובאשליות ולוקה בחוסר היכולת להתבונן אל המציאות – לפחות לאחר שהוכרעה בהכרעה שיפוטית – שלא דרך משקפיו הסובייקטיביים. גם מערער אשר כזה צריך לשאת בתוצאות אשליותיו, לא עונש הוא אלא פיצוי לצד שכנגד שנגרר לערעור סרק ושהוא ודאי אינו צריך לשלם את מחיר אשליותיו של שכנגדו.

בין שני עקרונות אלה יש לאזן. ואף לאיזון זה שני פנים:

הפן האחד נוגע לסיכויי הערעור להתברר כערעור סרק – ככל שהללו נראים גדולים יותר תיטה הכף לדרישת הערובה גם אם המערער עשוי להתקשות להפקידה ועלול להיאלץ לסגת משום כך מערעורו, ואף שבכך צפונה גם האפשרות לנסיגה מערעור שכן היה מוצדק, אליבא דאמת, למרות חזותו כערעור סרק. ככל שהחשש שהערעור יתברר כערעור סרק קטן יותר, אף שקיים הוא, תיטה הכף שלא להציב בשערי ערכאת הערעור את שומר הסף הנועל את הדלת בפני מי שאין ידו משגת.

הפן השני של האיזון נוגע לסכומי הערובה הנדרשים, ולא בכדי מעטים המקרים שמתנה בית דיננו את הערעור בסכומים דוגמת אלה הנדרשים לא אחת בערכאות אחרות (ולא למותר לציין כי אף ההוצאות המושתות בבית דיננו לרוב אינן בסכומים המצויים בערכאות אחרות). גם מי שמתקשה להפקיד ערובה בת עשרות אלפים, אם מחמת הקושי לגייסה ואם מחמת החשש שמא יפסידנה – חשש העשוי להימצא לא רק בלב מי שמשלה עצמו כי צודק הוא אלא אף בלב מי שבאמת צודק הוא, וכדברי המערערת בבקשה שלפנינו כי למרות ביטחונה בצדקתה תוצאות הערעור אינן בידיה – יוכל בדרך כלל להתאמץ, אם מאמין בצדקתו הוא, ולגייס את הסכומים הנדרשים בבית דיננו. אין בית דיננו 'גן עדן' ואינו מציב בשעריו כדי למנוע את הכניסה להט חרב מתהפכת של ערובות שבשמיים הן.

ואומנם יש מי שמתקשים אף לשלם – ואפשר שאף להפקיד – ולו חצי טרפעיק, אך הבטוח בצדקו ימצא לא אחת את דרכו אף מבעד לערובה־ארובה, אם הדלת נעולה (עיין יומא לה, ב).

מכאן גם אל הטיעון המניח כי אם הערעור אינו ערעור סרק – לדעת המערערת הסבורה כי סיכוייו טובים, או אם זו אינה "סרבנית", אין מקום להשתת הוצאות משפט כלל ועיקר.

הנחת מוצא זו – שגויה היא. נדגיש תחילה כי כמצוטט לעיל אין חיוב ההוצאות בגדר 'עונש' המושת על היוזם הליך משפטי בכוונה תחילה כדי להציק ליריבו אלא בגדר פיצוי בשל התוצאה של טרחה והוצאות, אף אם לא בכוונת זדון היא. (לא נכחד כמובן שיש גם חיובי הוצאות 'עונשיים' באופיים, אלה המכונים 'הוצאות לדוגמה', אלא שלא בהם אנו מדברים עתה.)

אכן מעיקר הדין בהעדר כוונה כזו מדובר ב"גרמא" שאינה מחייבת תשלום, ועל כן – וכפי שמצטט בא כוח המערערת – אין המתחייב בדין חייב לשלם לשכנגדו יציאותיו. אך במה דברם אמורים? בהליך שעיקרו הוא מעיקר הדין, ולא כך בהליכי ערעור המתאפשרים אומנם מכוח תקנות הדיון אך אינם מבוססים על עיקרו של דין תורה.

לעניין זה ראה בדברי דודי זקני ומורי ורבי מרן הגר"א שפירא זצ"ל (אז חבר בית הדין הגדול ולימים נשיאו והרב הראשי לישראל) בפד"ר יב (עמ' 192–193) ומשם בספרו מנחת אברהם (חלק א סימן יב) שבהם הבחין בין ההליך שבבית דין קמא שההתדיינות בו היא עיקר מצוות התורה לבין הליך הערעור, שלא נכלל במצווה זו אף שהתאפשר מכוחן של התקנות, ושעל כן יש מקום לחייב בו בהוצאות גם את מי שערעורו נדחה ללא שייקבע כי הוגש מלכתחילה שלא בתום לב וכי היה הליך סרק.

זאת ועוד: אי אפשר להסתמך על תקנות הדיון ולערער, אך בה בעת להתנגד לקביעותיהן של אותן תקנות עצמן בדבר האפשרות לחייב בהוצאות משפט ואף בדבר האפשרות לדרוש ערובה לכך. ונוסיף ונאמר גם כי לא זו בלבד שאין סתירה זו אפשרית אלא שיש בה גם חוסר צדק מובנה שכן נזק שבגרמא – נזק הוא, התורה פטרה מלשלם עליו אבל אין הדבר מתירו לכתחילה ויש שלמרות הפטור מתשלומים "בדיני אדם" יש חיוב "בדיני שמים". האפשרות לערער, שאינה קיימת מעיקר דין תורה, היא למעשה מתן אפשרות להזיק בגרמא, מעבר למה שאפשר דין תורה כ'מחיר' הכרחי של הצורך במערכת שיפוטית המבררת תביעות, מתן אפשרות כזו – ראוי וצודק הוא שיאוזן באמצעות תקנה או התחייבות של בעלי הדין שתאפשר חיוב בהוצאות אף "בדיני אדם".

יש מקום לראות את עצם האמירה שבתקנות בדבר אפשרות החיוב בהוצאות כתקנה כזו, אך אף אם לא נראה אותה כתקנה ודאי שיש מקום לראות אותה כהבהרה לבעלי הדין כי קיימת אפשרות כזו וכי ממילא ייתכן שעצם הגשת הערעור היא הסכמה לחיוב כזה. אלא שעדיין יש מקום לטעון שמא לא הכול מודעים לכך או שמא הסכמה שכזו – לא די בה, בהעדר התחייבות שבקניין או בשטר. דרישת הערובה – מעבר לאמור לעיל בנוגע לצידוקים לה – משרתת גם מטרה זו. והפקדת ערובה מועילה לעניין זה אף יותר מהתחייבות שבכתב או בקניין, שכן חשש 'אסמכתא' מסולק כשהכסף מופקד מראש יותר משמסולק הוא בדרכים האחרות, ואין כאן מקום להאריך בזה).

וראה עוד בדברי בית הדין הגדול בתיק 970523/19 שבהם התבאר עוד הן בנוגע לחילוק שבין ערעור להליך קמא, ושם נקט בית הדין הגדול גישה הרואה כמעט כל ערעור שנדחה כאילו התברר למפרע שערעור סרק היה שיש להשית בגינו הוצאות, והן בנוגע לסברה לחייב הוצאות מחמת התחייבותו של המערער, ששם מושווית לדין "לך ואני אבוא אחריך" שהתבאר שם לא כחיוב שמדין 'גרמי' (שעליו משתיתים לרוב את ההבחנה בין הליך סרק לשאינו כזה) אלא כמבוסס על התחייבות, וגם שם נקט בית הדין את הסברה שעצם הגשת ערעור כמוה בהתחייבות כזו מאחר שהתקנות מאפשרות חיוב בהוצאות. וזו לשון פסק הדין דהתם:

הבסיס ההלכתי שעליו אנו יכולים להשתית את חיוב ההוצאות שנגרמו לשמעון בעטיו של התובע ראובן הוא המקרה שעליו פסק הרמ"א [...] ההתחייבות מצד התובע כלפי הנתבע, בערעור במקרה זה, באמירה של "לך, ואני אבוא אחריך". ולפיכך ברור שהתחייבות זו תתממש אם בסופו של דבר המערער בפועל לא יבוא וחברו יבוא או שיתברר כי כל ההליך היה מיותר וללא בסיס משום שכאמור יש בכך התחייבות לשלם את הוצאות הצד שכנגד.

בספר אמרי בינה (חושן משפט סימן כא) דן בשאלה זו והביא שתי סיבות הלכתיות שונות שיש בהן – בכל אחת מהן – לחייב את האומר "לך, ואני אבוא אחריך":

האחת [...] שדבר זה נחשב 'גרמי' ולא 'גרמא' [...] והשנייה [...] הרי שדין הרמ"א מושתת על בסיס התחייבות של התובע משום שהנתבע 'הוציא על פיו'. וכבר נתבאר שחיוב זה הוא מאותו דין של התחייבות ה'ערב' המפורש בהלכה [...]

כבר ביארנו בעשרות פסקי דין שדין ההוצאות בערעור שנדחה [בניגוד להוצאות בהליך קמא שנאמרו בהלכה רק באומר "לך, ואני אבוא" – ולא בא] הוא משום שיש לפנינו כבר פסק דין של בית דין בישראל, שאין לנו כל סיבה לומר שאינו נכון שהרי חזקה היא שבית הדין פסק כדין וכהלכה, והמערער בא להוציא חזקת בית דין בישראל ובא כנגד פסק דין של בית דין בישראל. הווה אומר כי אם הערעור נדחה למעשה התברר כי לא היה מקום לערער כלל על חזקת בית דין בישראל, ופסק הדין של בית הדין קמא עומד בתוקפו, אלא שהמערער גרם בערעור שהמשיב יוציא ממון שלא לצורך, ועל כך עליו לשלם [...]

גם בלא הטעמים הנ"ל יש מקום לחייב בהוצאות כל מי שנוקט בהליך של הגשת ערעור. כידוע הליך הערעור לא היה קיים מאז ומעולם בבתי הדין בכל תפוצות ישראל, אלא הוא תקנה שתיקנו בבתי הדין הרבניים בארץ ישראל מפני שהוצרכו לכך כדי לקבל גושפנקא חוקית להקמת ערכאת שיפוט בחסות מדינת ישראל [ועוד קודם בתקופת המנדט], ערכאת שיפוט מיוחדת שתדון בדיני נישואין וגירושין ושיוכרו החלטותיה של מערכת בתי הדין לצורך אכיפת ההחלטות ולעצם קיום ערכאה שיפוטית מקבילה למערכת שיפוט האזרחית.

כבר נכתב רבות על אודות הסמכות ההלכתית לעשות כן. מכל מקום אין לך בו אלא חידושו, והיות שבפועל מאחר שעניין ההוצאות מפורש בתקנות (תקנה קיט) והוא ידוע לכול, הרי שביחס להגשת ערעור וכפי שהתבאר לעיל, ודאי שכל הפותח בהליך זה 'על מנת כן' ובתנאים אלו בחר להגיש את הערעור, ויש להחשיבו כמי שקיבל עליו מראש התחייבות זו דהיינו שבא תוך ידיעה מפורשת כי אם יידחה הערעור יהא עליו לשלם את הוצאות הערעור.

בא כוח המערערת מוסיף וטוען כאמור כי "באופן רגיל לחלוטין וסטנדרטי אין נוהג בית הדין לגבות ערובה לשם הגשת ערעור כזה או אחר [...] כי לעולם טרם נפגש הן החתום מטה או מי ממשרדו שחויב הוא בהפקדת ערובה עבור הלקוחות אותם הם מייצגים". דברים אלה הם או דברי כזב הנכתבים במצח נחושה או כאלה הנובעים מבורות. איני יודע כמובן במה נתקל או לא נתקל בא כוח המערערת, עו"ד אמיתי, הוא או אחרים ממשרדו, והאמת ניתנה להיאמר כי איני יודע גם בכמה מקרים ייצג הוא בבית הדין הגדול בשנים האחרונות או בכלל. מכל מקום עובדה ברורה וידועה היא כי דרישה להפקדת ערובה להוצאות משפט מקובלת היום בבית הדין הגדול כתנאי לשמיעת הערעור, יש מהרכבי בית הדין הגדול שאצלם היא כמעט בגדר הכלל שהיוצא ממנו טעון נימוק מיוחד ויש שלא בכל מקרה ומקרה דורשים הם אותה, אך אצל כולם אין היא נדירה בלשון המעטה. עשרות רבות – ונקטתי לשון זהירה מאחר שאיני מנהל רישום בעניין אך קרוב לוודאי שמדובר במאות – של החלטות המורות על הפקדת ערובה יצאו מתחת ידיי בשנים הלא רבות שבהן אני מכהן בבית דין זה, וכך גם מתחת ידיהם של חבריי.

אשר לקביעה הנוספת של בא כוח המערערת "ובפרט שאין כל הסמכתה בחוק לשם גביית ערובות בערעורים המוגשים לכבוד בית הדין הרבני הגדול" דיינו שנבהיר כי תקנות הדיון מורות על אפשרות כזאת ומעמדן החוקי של הללו הוכר גם בפסיקת בג"ץ (בג"ץ 9261/16, פלונית נ' בית הדין הרבני הגדול):

משנקבעו סדרי הדין בבתי הדין, אף שאינם פורמלית אחת לאחת בבחינת דבר חקיקה או חקיקת משנה – ולטעמי יש לראותם משפטית מהותית כחקיקת משנה [...] אף השופט המנוח אלון סבר כי "תקנות אלה, שנעשו לאחר דין ודברים מעמיק והתנגדות לא מעטה מצד חלק מנושאי ההלכה, נתקבלו בשעתו כחלק מהותי ומחייב של מערכת המשפט העברי" (הדברים נאמרו ביחס למהדורה הקודמת של התקנות הדיון שנתקנה בשנת תש"ך, ראו אלון, בעמ' 1520–1521). בעיני הדברים פשוטים; יש לראות את תקנות הדיון בהתאמה כבעלות תוקף דומה לזה של תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984.

וראה גם בתוספת לסעיף 27(א) בחוק הדיינים, תשט"ו – 1955: "עד להתקנת התקנות יחולו הוראות תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים בישראל, תשנ"ג."

אם לא די בכך הרי שגם בנוגע לתקנה הספציפית בדבר האפשרות להורות על הפקדת ערובה כבר נאמר בדבריו של היועץ המשפטי לשיפוט הרבני הרב יעקבי, באותו מקור עצמו שממנו ציטט בא כוח המערערת באופן סלקטיבי ("על סדרי דין בבית הדין הגדול", כנס הדיינים – התשע"ג 161, 167):

החלטות של בית הדין הגדול להתנות שמיעת ערעור בהפקדת ערבויות הותקפו בכמה עתירות לבג"ץ, וכולן נדחו. בג"ץ פסק כי:

החיוב להפקיד ערבות איננו שקול לנעילת דלתותיו של בית הדין בפניה [של העותרת] ולאיונה של זכות הערעור הנתונה לה על פי דין, והראיה היא, כי הפקדה כזו נדרשת בהליכים משפטיים רבים.

בין היתר צוין כי:

ההחלטה הנתקפת בעתירה זו היא החלטה שבמהותה עוסקת בסדרי דין ובניהול ההליך, ומבלי להיכנס לגופם של דברים – נראה כי ממילא אין היא מקימה לעיצומה עילת התערבות.

כך גם במקרה שבו נדרש העותר להפקיד ערבות בסך 50,000 ש"ח והתחייבות לקיים כל החלטה ופסק דין שיינתנו על ידי בית הדין הגדול נדחתה העתירה. בית המשפט העליון ציין שם:

ברם איננו סבורים כי הסכומים שנקבעו לערבות ולהתחייבות על ידי בית הדין הרבני הגדול בהחלטתו הנ"ל אינם סבירים באופן קיצוני או כי הם פוגעים באופן לא מידתי בזכויותיו של העותר.

למעלה מכך, העותר מבקש כי בית משפט זה יתערב בהחלטת ביניים דיונית של בית דין דתי. בית משפט זה אינו נוטה להתערב בסדרי הדין של בתי הדין הרבניים אלא במקרים חריגים (ראו למשל: בג"ץ 7/83 ביארס נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה, פ"ד לח (1) 673 (1984)). מקרה זה אינו נמנה על אותם מקרים חריגים.

בהחלטה של כבוד נשיא בית הדין הגדול הגר"ד לאו בתיק‏ 1202966/1 צוטטו דברים אלה ונוסף להם ציין כבוד הנשיא גם:

בימים אלו ממש נדחתה על הסף עתירה [= עתירה נוספת] שהוגשה לבית המשפט העליון נגד החלטה של בית הדין הרבני הגדול להתנות שמיעת ערעור בהפקדת ערבות (בג"ץ 288/19 פלוני נ' בית הדין הרבני הגדול (14.1.2019).

ומשבאנו למידה זו של ציטוט מההחלטה שבתיק זה נוסיף ונצטט מן האמור בה עוד (ההדגשות אינן במקור):

ו.        בית הדין, בקבלו את כתב הערעור ואת התגובה שכנגד, אינו נכנס לבירור הטענות והעובדות, אלא הוא מעריך על פי בחינת הטענות והיסטוריית הדיון בבית הדין האזורי עד כמה הערעור מבוסס ועד כמה יש בו חשש ממשי לגרימת נזק לצד השני.

ז.        גובה הערבות שונה ממקרה למקרה בשל ההבדל בין המקרים. בקביעת גובה הערבות המבוקשת מעריך בית הדין גם את ההוצאות הישירות של הצד שכנגד בייצוג ובניהול דיונים, גם את הנזקים העקיפים שעלולים להיגרם מעיכוב פסק הדין, וגם את החשש כי לאחר פסק הדין לא תהיה אחר כך אפשרות לגבות את ההוצאות הנוספות מן החייב.

ח.       גרימת הנזק קיימת גם כשהמערער עשיר ושכנגדו עני וגם להפך, ופעמים דווקא כאשר מדובר במערער עני שלא יהיה ביכולתו לשלם הנזק הוא מצב בלתי־הפיך.

ט.       האפשרות לבקשה מטעמים כלכליים, להפחתת ערבות, לביטולה או להמרתה בערבות צד ג', קיימת ונידונת בכובד ראש בבית הדין ברבים מן המקרים ובכל מקרה לגופו. על ההחלטה להתחשב באיזון בין מצבו הכלכלי של המבקש ובין הנזק העלול להיגרם לצד שכנגד.

י.        התקנות לא ראו לנכון לקבוע מסמרות וסכומים קבועים, כי אכן המקרים שונים ובמקרה זה אין מנוס מן הכלל 'הכול לפי ראות עיני הדיין'.

וראה זה פלא: גם דברים אלה תואמים כמעט אחד לאחד לדברים שכתבנו לעיל, ובזיקה לפרקיה הקודמים של החלטתי זו אתהה אם יאמרו עתה המערערת ובא כוחה כי שמא גם כבוד הנשיא לא כתבם אלא משום קרבה יתרה לאבי המשיב ומשום שראה ברוח הקודש כי יום יבוא ותגיש המערערת ערעור שבו יהיה בנו של הלה משיב...

כללו של דבר טיעוניה העקרוניים של המערערת דחויים ומופרכים. אך כפי שציינתי לעיל מלבדם יש בבקשה גם מרכיב נוסף – הטענה הממוקדת במצבה הכלכלי של המערערת שבגינו מתקשה היא לדבריה לעמוד בדרישת הערובה.

לעניין זה אכן יש מקום לשקול את הבקשה אם כי יש לזכור גם את האמור לעיל כי עיתים שדווקא דוחקו הכלכלי של מערער הוא עילה לחשוש יותר כי יתקשה לפרוע הוצאות אם יחויב בהן ונמצא המשיב ניזוק שלא מן הדין. הדברים מבוארים אף בציטוט האחרון מדברי כבוד הנשיא.

לעיל ציטטתי מדבריי בתיק 1193314/11:

גם מי שמתקשה להפקיד ערובה בת עשרות אלפים [...] יוכל בדרך כלל להתאמץ, אם מאמין בצדקתו הוא, ולגייס את הסכומים הנדרשים בבית דיננו [...] ואומנם יש מי שמתקשים אף לשלם – ואפשר שאף להפקיד – ולו חצי טרפעיק, אך הבטוח בצדקו ימצא לא אחת את דרכו אף מבעד לערובה־ארובה, אם הדלת נעולה (עיין יומא לה, ב).

בהמשך לדברים אלה כתבתי באותו מקרה:

הערובה שעליה הוריתי בהחלטה הקודמת נקבעה לאחר האיזונים הראויים:

(א) הובאו בחשבון הסיכויים הלכאוריים [...]

(ב) נקבע סכום שיש בו אולי – ובנסיבות האמורות 'אולי' בלבד – כדי להרתיע מעמידה על ערעור סרק, אך אין הוא סכום שמי שבטוח בצדקו ומשווה לנגד עיניו באמת ובתמים רק את טובת הקטינים ומשוכנע בכנות כי זו מצריכה את עמידתו על הערעור לא יוכל לגייס אותו – אף "אם דל הוא ואין ידו משגת" – ולהבטיח את פיצויו של שכנגדו בגין הוצאות שווא שיוציא בהליך אם לבסוף ייקבע כי הליך סרק הוא.

סבורני כי יפים הדברים אף לעניין הסכום שנקבע בנידוננו, אך אף על פי כן ומתוך זהירות יתרה אני נעתר חלקית לבקשת המערערת ומורה:

1. הערובה שתופקד תפתח מ־15,000 ש"ח ל־10,000 ש"ח.

2. המועד להפקדת הערובה יוארך עד לי"ד במרחשוון התשפ"ב (20.10.21).

בשולי הדברים

בכלל טיעוניה של המערערת בבקשה שבעניין הערובה נחבא טיעון נוסף שלכאורה מן הראוי היה שיורם על נס בערעור העיקרי ולא כאן.

המערערת טוענת כי העבירה את הילדים לידי המשיב ומעתה אין סיבה להורות לה עצמה לעבור דירה לירושלים.

ככל שאלה הם פני הדברים אפשר אכן שיש בהם כדי לשנות את התמונה, אלא שלא בכתב הערעור ואף לא בבקשה זו לא נכללה החלטה של בית דין קמא המורה אחרת, היינו החלטה המורה כי על אף מעבר הילדים לידי אביהם חובתה של המערערת עצמה לעבור גם היא ירושלימה.

מעתה אם גמרה המערערת בדעתה כי אכן נכונה היא להסכין לשינוי משמורת הילדים, אם יוכרע כי הותרתם במשמורתה מחייבת את מעברה עימם לירושלים (או כפי שציינתי בהחלטה קודמת: למקום שאינו מרוחק מירושלים יותר משלושים קילומטר), או לשינוי זמני שכזה עד להכרעה בשאלה זו: אם כך הרי שפתוחה לפניה הדרך לבקש מבית הדין האזורי להורות כי לא חלה עליה חובת המעבר כל עוד הילדים עצמם מתגוררים בירושלים עם אביהם.

אם כך תעשה יזדקק בית הדין האזורי כמובן לתת החלטה בעניין, וככל שהחלטה זו תורה על חובת המעבר למרות כל האמור תוכל המערערת לערער עליה בכפוף לסדרי הדין שבתקנות הדיון. מכל מקום ערעור כזה, על החלטה שטרם ניתנה (ואם ניתנה – לא הובאה לפנינו), אינו הערעור שלפנינו ואין לו נגיעה אל הבקשה להפחתת הערובה בערעור שלפנינו.

במקביל לערעור כזה, אם תינתן החלטה כאמור ויוגש עליה ערעור, או שלא במקביל אליו – אם אין המערערת נכונה לשינוי המשמורת, וכפי שנראה היה עד כה מכתב הערעור שבו נטענו טענות לטובת הותרת מגורי הילדים עימה, יימשך ההליך שלפנינו העוסק בשאלת מגורי הילדים ולא בשאלת מגוריה של המערערת כשהילדים אינם עימה.

הבקשה לפטור מאגרה

 הבקשה האחרונה שלפנינו והמנומקת גם היא בקשייה הכלכליים של המערערת היא בקשה לפטור מאגרה.

לעניינה של זו נאמר קצרות כי בתקנות הדיינים (אגרות), תשי"ז – 1957, נקבע והוסדר עניינן של בקשות לפטור מאגרה, ועל פיהן (תקנה 15) הגוף המוסמך לאשר או לדחות בקשות כאלה במלואן או בחלקן הוא ועדה המוקמת על פי אותן תקנות (תקנה 2) ולא בית הדין עצמו.

לפיכך על המערערת להגיש את בקשתה לוועדה.

סוף דבר

א.         הבקשות להעברת ההליך להרכב אחר (ובמשתמע לפסילת החתום מטה מלדון בו) ולסתירת הדין בנוגע לדחיית הבקשה לעיכוב ביצוע ובנוגע להוראה על הפקדת ערובה כתנאי לשמיעת הערעור – נדחות.

לפנים משורת הדין לא יושתו הוצאות משפט לטובת אוצר המדינה בגין הטענות המופרכות, הציניות והלא־ראויות שנכללו בבקשה זו.

ב.         מכל מקום ההפקדה האמורה תהיה פחותה משנקבע בהחלטה קודמת ותעמוד על 10,000 ש"ח ואף המועד להפקדתה יוארך עד לי"ד במרחשוון התשפ"ב (20.10.21).

ג.          בקשות למתן הוראה בנוגע לחיובה (או אי־חיובה) של המערערת לעבור דירה גם אם הילדים מתגוררים עתה עם אביהם ולא עימה, בשונה מהמצב שלגבי ניתנה ההחלטה – מושא הערעור, יוגשו לבית הדין קמא.

ד.         בקשות לפטור מאגרה תפנה המערערת לוועדה המוסמכת להחליט בהן על פי תקנות הדיינים (אגרות), תשי"ז – 1957.

ה.         החלטה זו מותרת בפרסום בכפוף להשמטת פרטיהם המזהים של הצדדים. בכלל זה יושמטו כמובן פרטי אבי המשיב והאמור בדבר טיב ומהות ההיכרות הנטענת שבין החתום מטה או דיינים אחרים לבין אבי המשיב, שכן יש בדברים כדי להביא בסבירות של ממש לאפשרות זיהויו של אבי המשיב וממילא זיהוים של הצדדים עצמם.

ניתן ביום י"ב באלול התשפ"א (20.8.2021).

הרב שלמה שפירא

 

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה