בס"ד, ‏ ‏ה' חשון תשע"ז

‏06 נובמבר 2016

תיק 76102

פסק דין

בעניין שבין

א.    רקע ועובדות מוסכמות

התובע הינו מתווך נדל"ן בירושלים. התובע יצר קשר עם בעלי דירת 4 חדרים שהוצעה למכירה בירושלים, (להלן, הדירה). הדירה שייכת ליורשי המנוח מ', היורשות של הדירה הן: ע', פ' , נ' (האחרונה מתגוררת בחו"ל).

התובע פרסם את הדירה בעיתונות המקומית, ובשלהי חודש ניסן תשע"ו, בעקבות הפירסום הנ"ל, פנו הנתבעים אל התובע וביקשו לראות את הדירה. התובע הציג להם את הדירה, וסוכם בין הצדדים על דמי תיווך בסך 20,000 ₪. לא נחתם הסכם בכתב בין הצדדים.

עקב חיכוכים בין התובע לבין פ', התובע הציע לנתבעים להיות איתה בקשר ישיר, ונתן להם את מספר הטלפון שלה. בהמשך פרסמה פ' את הדירה בעצמה באתר יד 2 ובעיתונות באמצעות "תיווך ישיר" ודרשה עבורה 1.95 מיליון ₪. התובע אמר לנתבעים שהמחיר מוגזם והוא מציע להם שלא לקנות את הדירה. לאחר משא ומתן הנתבעים אכן רכשו את הדירה מהמוכרים תמורת 1.95 מיליון ₪.

כעת התובע דורש את שכר הטרחה עליו סוכם מראש והנתבעים טוענים שהם אינם חייבים לשלם לו. זו תמצית המחלוקת שבין הצדדים.

ב.     טענות התובע

התובע טוען שעשה את מלאכתו נאמנה, תוך שיתוף פעולה מלא עם הנתבע, ולכן הוא תובע 20,000 ₪ דמי תיווך כפי שסוכם.

התובע טוען שהוא פגש את ע', את בעלה – א', ואת פ' בדירה והם הציגו לו את הדירה, ובקשו 1.8 מיליון ₪. התובע הודה בדיון שלא היה לו הסכם בלעדיות עם המוכרות, אולם הוסכם איתן שרק הוא מוכר את הדירה, אך ללא שכר טרחה מאת המוכרות. התובע מצא קונה לדירה (להלן, הקונה הראשון) במחיר המבוקש, נכתבה טיוטת חוזה בחודש אדר ב' תשע"ו, אולם, כיון שלא היה עדיין צו ירושה, העסקה לא מומשה באותו זמן. לאחר מכן, העסקה בוטלה, עקב חוסר אמון שנוצר בין הקונה הראשון למוכרות.

התובע היה בקשר עם א' – בעלה של ע', והמשיך לפרסם את הדירה, ובאותו זמן נוצר הקשר עם הנתבעים. התובע הראה לנתבעים את הדירה, למעט המחסן, כיון שלא היה בידו מפתח של המחסן. עם יציאתם של א' וע' לחו"ל, הטיפול בדירה עבר לפ'. התובע הרגיש כי פ' אינה מעוניינת במעורבותו, ולכן - לתועלת העניין ובתיאום עם הנתבע - התובע מסר לנתבע את מספר הטלפון של פ', והדריך אותו איך וכיצד לדבר עם פ'. הנתבע אכן פנה לפ' והם סיכמו להיפגש. הנתבע חזר אל התובע ודיווח לו שהשיחה עם פ' אכן עלתה יפה. התובע פנה לא' וע' וביקש שגם הם יצטרפו לפגישה כדי לסכם את פרטי העסקה (ראה הודעת ווטסאפ מתאריך 16 ביוני).

לטענת התובע, מכיוון שהוא הפנה את הנתבעים לדבר עם פ', הרי שהנתבע פעל בשליחותו, ולכן התובע נחשב "המתחיל" ו"הגומר" את התיווך, וזכאי למלוא דמי התיווך.

התובע טוען שמנהג המדינה הוא שמתווך שמציג את הדירה זכאי למלוא דמי התיווך, גם אם לא היה מעורב לכל אורך המשא ומתן. כך כתוב גם בהסכם התיווך (סעיף 6) שהתובע מחתים בדרך כלל. לטענתו, מאות אנשים חתמו מולו על הסכם זה ומעולם לא שמע השגה או טענה על סעיף זה. לפיכך, לדעת התובע, אף אם נקבל את ההנחה שלא היה מעורב עד הסוף, מכל מקום מגיע לו כל שכרו מחמת שכך הוא מנהג המדינה.

התובע טוען שלפי ההלכה מגיע למתווך המתחיל את מלוא דמי התיווך, בפרט במצב שלא היה מעורב מתווך אחר: על פי דברי תשובת הרא"ש שהובאה ברמ"א חושן משפט קפ"ה, ו, שלפיה מגיע למתווך המתחיל את כל דמי התיווך, ובפרט במצב שלא היה מעורב מתווך אחר בעסקה כמבואר בתשובת נודע ביהודה תניינא סי' לו.

התובע טוען כי במקרה שבו הלקוח פונה מיוזמתו אל מתווך ומבקש לראות דירה, אזי למתווך מגיעים דמי תיווך מדין פועל, על פי תשובת אגרות משה חו"מ חלק א' סי' מט ד"ה אבל, והלקוח דינו כדין בעל הבית שאינו יכול לחזור בו, ולכן מגיע לתובע לקבל את מלוא דמי התיווך.

לגבי טענת הנתבעים שהתובע הציג את הדירה במחיר לא עדכני (1.8 מיליון ₪) שלא היה מקובל על המוכרות – משיב התובע שעשה זאת כיון שטיוטת החוזה של הקונה הראשון נערכה רק חודשיים קודם לכן, והתמורה המוסכמת היתה 1.8 מיליון ₪.

בנוסף, התובע הצהיר כי בשיחת טלפון בתחילת חודש ניסן א' הודיע לו כי העסקה עם הקונה הראשון לא יוצאת לפועל, וביקש ממנו לחפש קונה אחר במחיר המוסכם על כל שלש המוכרות: 1.8 מיליון ₪. הדירה הוצגה לנתבע במחיר זה כשלושה שבועות לאחר שא' ביקש זאת. רק בזמן שהדירה עברה לטיפולה של פ', היא העלתה את המחיר, ולאחר שע' נוכחה שאכן פ' מצליחה לקבל מחיר גבוה יותר היא 'יישרה קו' עם הדרישה למחיר גבוה יותר.

לגבי הטענה שהתובע לא נהג בהגינות בכך שלא יידע את הנתבעים שהוא בנתק עם אחת המוכרות. התובע ענה שלמיטב זכרונו, כבר בפעם הראשונה שהציג את הדירה לפני הנתבע, הוא הדגיש כי עיקר ההתנהלות שלו היא מול א' וע', ולא מול פ' כיון שהיא מתנהגת באופן מוזר. התובע הוסיף שבתחילת הדרך קיבל ייפוי כח מע' ומפ', ולא היה כלל נתק בינו ובין פ', אולם בהמשך היא כעסה עליו בגלל שלדעתה בעסקה עם הקונה הראשון אחותה לא התייחסה אליה באופן ראוי.

לגבי הטענה שהתובע גרם לנתבעים נזק בכך שגרם להם להעמיד למכירה את דירתם בקרית ספר, ועקב כך נכנסו למילכוד, ונאלצו לרכוש את הדירה במחיר גבוה. טען התובע שההיפך הוא הנכון: התובע הזהיר את הנתבע שלא ימכור את הדירה בקרית ספר עד שיידע את כל הפרטים על עיסקת הרכישה של הדירה, אלא רק יציע את הדירה בקרית ספר למכירה כדי לדעת מה לוח התשלומים בו יוכל לעמוד. הנתבע לא שמע לעצת התובע והתחייב למכור. זו טעות של הנתבע ועל אחריותו בלבד, ולכן עליו לשאת בתוצאותיה.

לסיכום, התובע הצהיר בפני בית הדין כי לאורך כל התקופה נהג בהגינות ובמקצועיות; פעל ביושר ובתום לב לשרת אך ורק את האינטרס של הנתבעים; העדיף אותם על פני המוכרות (כיון שהנתבעים התחייבו לשלם דמי תיווך, והמוכרות – לא התחייבו כלום); ומעולם לא הוציא מפיו אף לא משפט אחד שאינו אמת או שנועד להטעות את הנתבעים. לכן תובע הוא את מלוא דמי התיווך.

ג.      טענות הנתבעים

הנתבעים טוענים שהם פטורים מלשלם לתובע 20,000 ₪ דמי תיווך. הם מוכנים לשלם לו רק 5,000 ₪ דמי מסירת מידע.

הנתבעים טוענים שתי טענות מרכזיות: טענת פטור וטענת קיזוז.

טענת הפטור מתשלום דמי תיווך מתבססת על כך שלטענתם התובע לא עשה את עבודתו כמתווך. לא רק שהדירה לא טופלה באופן בלעדי על ידו, היא אף הופקעה ממנו על ידי המוכרות במהלך המשא ומתן. פ' פרסמה בעצמה את הדירה באתר יד 2, ובעיתונות באמצעות "תיווך ישיר".

הנתבעים טוענים שהתובע פעל ברשלנות, מכמה סיבות. ראשית, הוא לא היה בקשר עם מוכרות הדירה – היורשות, אלא ניהל משא ומתן מול א', בעלה של ע', שאינו יורש עמה את חלקה בדירה, ולמפרע התברר שאף לא ייצג כלל את דעתה.

כמו כן טוענים הנתבעים שהתובע מעולם לא אמר להם את האמת שהוא מסוכסך ו/או בנתק עם פ'. הוא רק אמר שהיא אדם מוזר, ומתוך רצון לעזור לו הם ניסו לדבר איתה בעצמם. לו היו יודעים את המציאות, היו פונים לתיווך אחר או מנסים לסגור מיד את העסקה, ולא היו מחכים במשך חודשיים שהתובע יטפל בעסקה. לדעתם על מתווך הגון המסוכסך עם אחד המוכרים לפרוש מידית מעיסוק במכירת הדירה, משום שלב-ליבו של התיווך הוא לקרב בין הצדדים, והמציאות היתה שעצם אזכור שמו של התובע רק הרחיק את העסקה.

לטענת הנתבעים, בשלב מסוים, התובע הצהיר כי הרים ידיים מהעסקה. עקב כך הנתבעים החליטו שאין להם ברירה אלא לתקשר באופן עצמאי עם המוכרות. כאשר הודיעו למתווך שהם סוגרים עם המוכרות על קניה בתמורה לסך 1.95 מיליון ₪, הוא התנגד נחרצות לעסקה ואמר שזה יעשה נזק לשוק ויעלה את המחירים בשכונת רמות. לטענתם בשיחה זו אמרו למתווך, שלא ישלמו לו דמי תיווך אלא רק דמי מידע, והוא השיב כי הוא מבין זאת.

לטענתם, רק לאחר שהתובע הבין שהעסקה יוצאת באמת לפועל ,החליט לדרוש דמי תיווך מלאים, אולם כיוון שהבין בעצמו שלא הוגן שישלמו את מלוא הסכום, אמר שינסה לדרוש חלק מהסכום מהמוכרות, ושהנתבעים ישלימו את הסכום. לאחר שדיבר עם המוכרות, והן התנגדו לתת לו דמי תיווך, חזר אל הנתבעים ודרש את דמי התיווך המלאים. בשלב זה הסכימו הנתבעים להתפשר על סכום של 5000 ₪.

בנוסף, הנתבעים טוענים שהמחיר שבו הדירה הוצגה להם (1.8 מיליון ₪), היה הטעיה גמורה. משום שאמנם זה המחיר שסוכם עם הקונה הראשון, חצי שנה קודם לכן, אבל נכון לזמן בו הם התעניינו בדירה, מחיר זה לא היה על דעת אף אחת מהמוכרות, שרצו 1.95 מיליון ₪. לטענת הנתבעים, על סמך המידע המוטעה הזה הם העמידו את דירתם למכירה כדי לדעת מה לוח התשלומים בו יוכלו לעמוד לצורך סגירת העסקה, דבר שגרם להם נזק רב.

לטענת הנתבעים, התובע לא פעל על פי חוק המתווכים הקובע בסעיף 8 את גדר חובת המתווך:

חובת הגינות וזהירות

(א) מתווך במקרקעין יפעל בנאמנות, בהגינות ובדרך מקובלת, וימסור ללקוחו כל מידע שיש בידו בעניין מהותי הנוגע לנכס נשוא עסקת התיווך.

(ב) במילוי תפקידו יפעל מתווך במקרקעין במיומנות וסבירות, וינקוט אמצעים הראויים בנסיבות העניין, לקבלת מידע מהותי הנוגע לנכס נשוא עסקת התיווך.

במסמכים שהגישו לאחר הדיון טענו הנתבעים שהסיכום בעל פה עם התובע על תשלום, הוסכם והותנתה בכך שהתובע יביא לסגירת העסקה ומכירת הדירה בתמורה ל- 1.8 מיליון ₪.

טענת הקיזוז מתבססת על כך, שלטענת הנתבעים התובע גרם להם נזקים ועוגמת נפש, שבגינם היה עליו לפצות אותם, ובוודאי שאינו זכאי לדמי תיווך. לטענתם, התובע גרם להם נזק בכך שגרם להם להעמיד למכירה את דירתם בקרית ספר, ועקב כך נכנסו למילכוד, ונאלצו לרכוש את הדירה במחיר גבוה.

כמו כן, לטענת הנתבעים כאשר רצו לסגור את העסקה במחיר 1.8 מיליון ₪, אמר להם התובע שע' טסה לחו"ל, וכיוון שפ' רוצה לנסות להשיג מחיר גבוה יותר, הם יחכו לע' כחודש עד שתחזור לארץ על מנת לסגור את העסקה במחיר האמור. לטענת התובעים, בזמן זה המתינו ולא ניהלו משא ומתן כלל, על סמך מחשבתם שהתובע מנהל משא ומתן עם ע' שהסכימה למכור במחיר הזול יותר, כשתחזור ארצה. למפרע התברר שהמחיר לא היה כלל על דעתה של ע', אלא על דעת בעלה שאינו היורש של הדירה.

לטענתם, המתנה זו גרמה להם נזק משתי סיבות. ראשית, מפני שמחיר הדירה עלה, כמו שאר מחירי הדירות בשוק ובפרט בשכונת רמות, משום שזו התקופה הכי" חמה "בשנה, והמחירים עולים בכל יום. כמו כן, המוכרות קיבלו הבטחה מ"תיווך ישיר" להשיג עבורן קונה אשר ישלם 1.95 מיליון ₪. הבטחה זו גרמה להן לא להתפשר על מחיר נמוך מזה.

ד.     נושאי הדיון

במקרה שלנו קיימות שתי תביעות: תביעה עיקרית ותביעת קיזוז. התביעה העיקרית היא תביעתו של המתווך (התובע) לקבל שכר תיווך מלא. קוני הדירה (הנתבעים) מצדם דוחים תביעה זו בטענת חוסר זכאות, ומוסיפים תביעת קיזוז בשל ההפסדים שנגרמו להם, לטענתם, כתוצאה מרשלנות התובע.

הנושאים העולים כאן לדיון הם:

1.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

ה.    מעמדו ההלכתי של מתווך

ביסוד החיוב ההלכתי לשלם למתווך בעסקה עומדות שתי סיבות חיוב שונות:

א. התחייבות בהסכם – כדין קבלן (המבואר בשולחן ערוך חושן משפט סימן של"ג ועוד) – דין זה קיים רק כאשר מזמיני השירות שכרו את שירותיו של המתווך, לסייע להם להוציא לפועל את העסקה.

מתווך הוא קבלן כיון שהמקובל הוא שהתשלום למתווך הוא שכר שהוסכם מראש, עבור השגת תוצאה מסוימת שהוסכמה מראש. וכך כתב הרמ"א (חושן משפט שלג, ה) בנוגע להבחנה בין פועל וקבלן:

שכר עצמו לזמן, יש לו דין פועל; אבל אם שכר עצמו ללמוד ספר או חצי ספר, יש לו דין קבלן.

דהיינו, כאשר התשלום הוא על משך העבודה מדובר בפועל, ואילו כאשר סוכם על תוצאה מסוימת מדובר על קבלן. בעניין מתווך כפועל או כקבלן עיינו עוד: שו"ת אגרות משה חושן משפט חלק א' סימן מ"ט; שו"ת ציץ אליעזר חלק ט"ו סימן ס"ז.

ב. תשלום ללא הסכם עבור הנאה ממונית – המכונה בהלכה דין "יורד לשדה חברו" (כמבואר בשולחן ערוך חושן משפט סימן שע"ה) – תשלום זה קיים ביחס לכל אדם שסייע לחברו לקבל הנאה כספית, בין אם עשה כן מדעתו של חברו ובין אם עשה כן שלא מדעתו. בדין זה, סיבת החיוב היא ההנאה שגרם ה"יורד" (המתווך) ל"חברו". בהקשר זה ייתכן תשלום למתווך גם אם לא היה הסכם. התשלום הוא תמורה על קבלת ההנאה. במסגרת זו, יש לדון עד כמה השפיע ה"יורד" על קבלת ההנאה; האם כל ההנאה נגרמה מחמתו של ה"יורד"; מה שוויה של ההנאה לעומת ההוצאות שאפשרו אותה וכדומה. בעניין מתווך כיורד לשדה חברו עיינו: ביאור הגר"א חושן משפט קפ"ה ס"ק י"ג, ובהערת העורך הרב מאיר יעקב גינצבורג (הרמי"ג) שם.

כאמור, במקרה שלפנינו, מדובר על מתווך שדינו כקבלן, וכן סוכם מראש על שכר טרחה. לאור זאת, יש לדון האם הקבלן (המתווך) השיג את התוצאה באופן שלם, כמקובל במקצוע זה.

ו.       חלק העבודה שבוצע ומשמעותו

תפקידו של מתווך להביא את הצדדים לכריתת עסקה. מה אירע במקרה שלפנינו?

מוסכם שהתובע הראה את הדירה לנתבעים במחיר שהמוכרות הסכימו עליו כמה חודשים קודם לכן. מוסכם שכאשר המוכרות החליטו להעלות את המחיר, המשא ומתן התנהל ישירות בין המוכרות והנתבעים. מוסכם שהתובע חשב שהמחיר גבוה ולא כדאי. בסופו של דבר הנתבעים הסכימו לקנות את הדירה במחיר הגבוה אותו דרשו המוכרות, ללא מעורבותו של התובע וללא מעורבותו של מתווך נוסף.

כעת יש לדון המשמעות המשפטית-הלכתית של עובדות אלה.

ז.       שכרו של מתווך כאשר מתווך אחר סיים את העסקה

השאלה המרכזית שלפנינו היא, האם התובע זכאי לתשלום מאחר שהעסקה הסתיימה במשא ומתן ישיר בין הקונים (הנתבעים) ובין המוכרים. כדי לדון בשאלה זו נסקור תחילה את הדין במקרה של מתווך אחד שהחל את מלאכת התיווך ומתווך אחר סיים את המלאכה.

חיוב התשלומין למתווך שלא סיים את העסקה מופיע בשו"ת הרא"ש כלל קה סימן א:

וששאלתם: על שמעון שהיה סרסור של ראובן למכור ביתו, והלך אצל לוי ונתרצה לקנותו, ושוב לא רצה ראובן למכור ללוי, כי אמר כי היה שונאו, ומכרו לאחר; ועתה תובע שמעון, הסרסור, דמי סרסרותו מראובן. לא ידענא במה נתחייב ראובן לו מעות... ודאי אם אחר שראה הסרסור, אמר שלוי שונאו ולא רצה למכרו לו, ואחר כך מכרו ללוי, זה היה רמאות, וצריך ליתן לו שכרו. אבל בנדון זה, אינו חייב ליתן לו כלום...

הרא"ש מתייחס במהלך התשובה למקרה בו ראובן רצה למכור את ביתו ושמעון תיווך עבורו. שמעון מצא קונה (לוי) שמוכן לקנות את ביתו של ראובן, אך ראובן סרב לבצע את העסקה עם לוי בטענה שלוי שונא אותו. אולם, לאחר זמן מכר ראובן עצמו את ביתו ללוי. הרא"ש רואה בהתנהגות זו רמאות, ומחייב את ראובן לשלם לשמעון המתווך את מלוא שכרו. יש לשים לב, כי במקרה המדובר לא היה מתווך נוסף. בעל הבית עצמו סיים את העסקה. ממילא מחויב בעל הבית בשכר מלא למתווך.

בעקבות זאת פסק הרמ"א (חושן משפט סימן קפה סעיף ו) כך בנוגע למתווך שהתחיל ובא אחר וסיים:

ראובן היה לו בית למכור, ובא שמעון וסרסר למכרו ללוי, ואמר ראובן שלוי שונאו ואינו רוצה למכור לו, ואחר כן מכרו ללוי על ידי אחר, חייב ליתן לשמעון סרסרותו.

המקרה שמופיע ברמ"א זהה למקרה שמופיע ברא"ש למעט העובדה שהנכס נמכר ללוי "על ידי אחר". לכאורה הכוונה היא שראובן מכר את הבית ללוי באמצעות מתווך אחר. נמצא שיש כאן שני מתווכים. פשטות לשון הרמ"א היא ששמעון מקבל את מלוא שכר התיווך, אף שיש מתווך נוסף.

אולם בשו"ת נודע ביהודה (מהדורא תניינא - חושן משפט סימן ל"ו) התייחס לדברי הרא"ש והרמ"א הללו, והסביר שלדעת הרמ"א אם יש שני מתווכים משלם למתווך הראשון רק חלק מדמי התיווך, ואת השאר משלם למתווך השני:

ואמינא שמה שהוסיף רמ"א 'שמכרו על ידי אחר' יש לדון על זה: דבשלמא אם מכרו אחר כך ללוי בלי שום סרסור שפיר מוכח שברמאות דחאו להסרסור במה שאמר לו שלוי שונאו כי מה נולד אחר כך שגרם הסרת השנאה או מה נתחדש אחר כך דבר ששינה דעתו למכור למי שלא רצה למכור. אבל אם מכרו אחר כך ללוי על ידי סרסור אחר יוכל להיות שהסרסור החדש הטעים לו טעמים נכונים שלא יעכב המכר עבור השנאה וחידש לו טעמים המטים הלב מה שלא הטעים ראשון ואין כאן הוכחה על רמאות. וגם צריך להיות שהסרסור כבר גמר דמי המכר ובאותן הדמים מכר ולכן ודאי רמאות יש בדבר.

ואמנם נראה לעניות דעתי שגם רמ"א שכתב שמכרו על ידי אחר שחייב ליתן לשמעון סרסרותו – כוונתו כפי חלקו.

כלומר, כאשר לא היה מעורב מתווך נוסף, אזי גם אם הצדדים עצמם סיכמו סופית על העסקה ללא מעורבות המתווך, הרי שהמתווך זכאי למלוא שכרו, כיון שמן הסתם המתווך הביא את הצדדים להסכמה מלכתחילה, והטענה שנוצר נתק היתה "ברמאות". לעומת זאת, אם היה מעורב מתווך נוסף, הוא זכאי לחלק מהשכר, כיון שמן הסתם המתווך השני תרם להבשלת העסקה.

חשוב לשים לב כי הנודע ביהודה מתייחס בעיקר להיבט הראייתי, וקובע, שכאשר הצדדים סיימו את העסקה לבדם הם אינם נאמנים לטעון שהמתווך לא הביא אותם לכריתת העסקה. אין בדבריו התייחסות מפורשת למקרה בו ישנה ראיה (או הודאה של המתווך עצמו) לדברי הצדדים לעסקה שאכן המתווך לא הביא אותם לידי כריתת הסכם.

דברי הנודע ביהודה הללו, הובאו בפתחי תשובה (חושן משפט סימן קפ"ה ס"ק ג) שהוסיף דעות שונות בעניין חלוקת השכר בין כמה מתווכים:

ועיין בעטרת צבי ס"ק י"ז שכתב, מצאתי כתוב בפנקס ארצות, דהמתחיל והגומר יחלוקו ביניהם בשוה, והמתחיל לא נקרא אלא מי שאמר כמה אתה נותן [פירוש שידבר אודות נתינות] ואמצעי לא יקח כלום, אבל ראיתי נוהגים שמחלקים לג' חלקים, שליש למתחיל ושליש לאמצעי ושליש להגומר...

בשו"ת אגרות משה (חושן משפט ח"א סימן מט) חילק בין מתווך שנשכר על ידי אחד הצדדים לבין מתווך שפעל מיוזמתו:

אבל מסתבר שהוא רק בשלא שלחו להיות סרסור אלא שמעצמו סרסר, שהחיוב הוא רק לשלם מה שההנהו. ולכן כיון שהוצרך להגומר והגומר היה כזה שלא הוצרך להמתחיל הרי לא נהנה. אבל כששלחו להיות סרסור הרי עשה שליחותו והועיל שמעתה לא יצטרך אלא לגומר, יש לחייבו, אף שאחר כך השיג גומר כזה שלא הוצרך להמתחיל. וכל שכן אם גם הראשון היה יכול לגמור והמוכר נתן לסרסור אחר לגמור אף שהיה סרסור כזה שהיה יודע מעצמו מהקונה, שחייב ליתן לו בעד חלקו כמתחיל, רק בעד חלק הגומר אף שהפסידו בזה שנתן לאחר פטור כדאיתא בנודע ביהודה שם שמסופק בזה.

ולעניות דעתי בשלחו להיות סרסור יש לחייבו כי הוא כפועל שהבעל הבית אינו יכול לחזור בו, ובלא שלחו אין לחייבו שאין עליו שום התחייבות להחזיקו גם להגמר ומצד מניעת ריוח פטור. וטעם הספק של הנו"ב שמשמע שבין בשלחו בין בסרסר מעצמו לא ידוע לי בעניותי.

דהיינו, כאשר המתווך נשכר על ידי מבצעי העסקה, הרי שכל עוד העסקה אותה התחיל הגיעה לסיום, והוא עשה ככל שביכולתו להבשלתה, זכאי הוא לקבל את מלוא שכרו, מכח ההסכם בינו לבין מבצעי העסקה, כיון שלא היתה להם זכות למנוע מהמתווך הראשון לסיים את העבודה. כך פסק גם בשו"ת מהר"י בן לב (ד, יד) אם כי קיצר מאוד בהסבר הדבר; וכן כתב בהלכות מתווכים פרק ח, סעיף ט ובהערות. זאת, אפילו אם המתווך שסיים את העסקה לא נעזר בעבודתו של המתווך הראשון. אולם, אם המתווך פעל מיוזמתו וללא הסכם, אזי אם המתווך השני לא נעזר בעבודתו של המתווך הראשון – המתווך הראשון לא זכאי כלל לתשלום.

יש להעיר כי המציאות בימינו היא שמתווך מקבל שכר על השלמת עבודה (עסקה שנחתמה) ולא לפי זמן עבודה, ולכן, יוגדר כ"קבלן" ולא כ"פועל", כפי שהובא לעיל מדברי הרמ"א (חושן משפט שלג, ה). ייתכן שגם הרב פיינשטיין התכוון ל"קבלן".

בכל אופן, פסיקת ההלכה המאפשרת חלוקה של דמי התיווך בין גורמים שונים ("מתחיל" ו"גומר") שונה מהחוק הישראלי שממנו משתמע שרק מתווך אחד יזכה לדמי התיווך, שכן רק גורם אחד יכול להיחשב "הגורם היעיל שהביא להתקשרות הצדדים בהסכם מחייב" (סעיף 14 (א)(3) לחוק המתווכים במקרקעין, תשנ"ו-1996).

אשר על כן, על פי ההלכה, כאשר מתווך אחד מתחיל את המשא ומתן ומתווך אחר מסיים אותו, לעיתים ייגרע משכר התיווך שמשולם לראשון, ולעיתים יזכה המתווך הראשון למלוא שכר התיווך.

ח.    דעת הרוב: שכרו של מתווך כאשר הלקוח סיים בעצמו את העסקה

אולם כל זה כאשר מתווך נוסף היה מעורב בהבשלת העסקה. אך כאשר הצדדים בעצמם סיימו את העסקה שהתחיל המתווך, דעה מקובלת היא שהמתווך זכאי לקבל דמי תיווך מלאים, כפי שעולה מדברי הרא"ש ומדברי הנודע ביהודה שהובאו לעיל.

וכך דייק מדברי הרא"ש, הרב ישראל גרוסמן בספר נצח ישראל (סימן כ"ח):

ובאמת מתשובת הרא"ש מוכרח כן ...למה חייב לשלם למציע כל דמי סרסרות, אם נאמר שאף על פי שלא נכנס אחר, אם בעצמו גמר העסקא מגיע לראשון רק שליש, וכי בשביל הרמאות אנו קונסים אותו, ושני שליש משלם בתור קנס, היעלה על הדעת שזוהי כוונת הרא"ש, שהמציא קנס חדש...

אבל האמת שהרא"ש סובר שכל העסקא נזקף לזכותו של המתחיל, אלא שאם נכנס אחר, בוודאי מגיע שכר לשני עבור פעולתו, ולכן אם דחאו ברמאות... וממילא מגיע לו כל הסרסרות, כיוון שלא נתערב אחר, ומכאן מקור למנהג, שהמתווך רק מציע לצדדים, והם גומרים ביניהם המקח, אפילו הכי משלמים לו כל דמי הסרסרות.

כלומר, הרא"ש כתב שכאשר הצדדים גמרו את העסקה ללא עזרת מתווך נוסף, זכאי המתווך למלוא שכרו. לדעת הרב גרוסמן קשה להניח שמדובר על קנס לצדדים, אלא מסתבר שמדובר על הכרעה על פי שורת הדין, מתוך הבנה שכל זמן שלא היה מעורב מתווך נוסף, התוצאה שהושגה – כריתת העסקה – נזקפת לזכותו של המתווך הראשון. וזאת, אף שהצדדים כרתו את העסקה ללא מעורבות המתווך.

וכן נראה גם מהמשך דברי הנודע ביהודה (מהדורא תניינא - חושן משפט סימן ל"ו) שהבאנו לעיל:

ובשלמא בעובדא דהרא"ש שלא היה שם סרסור אחר כלל אם כן כל המקח נגמר על ידי שמעון, לכן אם ברמאות דחאו לא הפסיד סרסרותו אבל היכא שאחר כך הכניס עוד סרסור בזה אפילו היה ברמאות אני מסופק אם חייב לשלם לסרסור הראשון ההפסד שגרם לו ויותר קרוב בעיני שפטור.

כלומר, גם כאשר הצדדים לעסקה נהגו ברמאות, אם הם סיימו את העסקה לבדם הם ישלמו למתווך הראשון את מלוא שכרו, לעומת זאת, אם הכניסו מתווך נוסף, אפילו ברמאות, הרי שהמתווך הראשון יפסיד חלק משכרו. מכאן, שלמרות שבשני המקרים המתווך הראשון הגיע לאותה תוצאה, יש הבדל בין המקרים בנוגע לשכרו. השוני בין המקרים נעוץ בעיקר בשאלה האם היה מעורב מתווך שני בעסקה.

וכן נראה מדברי העטרת צבי שהובא בפתחי תשובה (חושן משפט סימן קפ"ה ס"ק ג) שהזכרנו לעיל:

ועיין בעטרת צבי ס"ק י"ז שכתב, מצאתי כתוב בפנקס ארצות, דהמתחיל והגומר יחלוקו ביניהם בשוה... ואם המתחילין הם רחוקים, ובשעת הגמר לקחו הבע"ד קרובים שלהם לגמור השידוך, אין להקרובים כלום בשדכנות.

[ומשמע דרצה לומר שינתן גם חלקם להמתחילין... – הערת הפתחי תשובה]

הרי שאפילו כשיש מתווכים נוספים, אבל הם קרובי משפחה למבצעי העסקה, מקבל המתווך הראשון את מלוא דמי התיווך. קל וחומר כאשר מסיימי העסקה הם הצדדים עצמם.

וכן כתב בספר תיווך ושידוך כהלכה (מילואים סימן ג, עמ' רי"ד-רט"ו) שכן המנהג:

המנהג (הוא) לתת למתחיל רק שליש הוא דווקא אם יש גומר, אבל אם הצדדים גמרו לבדם נותנים לו את כל השכר. הסברא בזה אולי שמכיוון שגמרו בעצמם התברר שהוא הביאם למצב כזה שיכולים לגמור לבדם, הוי כאילו הוא גמר, אם כן, מגיע לו כל השכר. על כל פנים כך הוא המנהג...

יש להוסיף עוד בטעם הדבר, שדמי תיווך ניתנים על הבאת הצדדים לידי כריתת העסקה (בדומה למה שכתבו הנתבעים, שתפקיד המתווך לקרב בין הצדדים), אף שבדרך כלל גם לצדדים יש חלק בניהול המשא ומתן. ולכן גם אם הצדדים סיימו את המשא ומתן ללא מעורבות המתווך אין בכך כדי לגרוע משכרו של המתווך.

בכך שונה מתווך מקבלנים אחרים (כגון, קבלן בניין), שהרי בדרך כלל למזמין העבודה אין תרומה אישית להשגת התוצאה. אם כן עולה השאלה, אם מתווך הוא קבלן שהתחייב להגיע לתוצאה מסוימת, מדוע הוא זכאי לשכר גם כאשר מזמין העבודה היה שותף להשגת התוצאה (כפי שקורה בדרך כלל)? מסתבר שהתשובה תלויה בדעת בני האדם: הסיכום הוא שהמתווך יקבל את מלוא שכרו, גם אם הצדדים תרמו להשגת התוצאה. לעומת זאת, כאשר מתווך אחד התחיל ומתווך אחר גמר, הראשון יקבל רק חלק מדמי התיווך.

בין דייני הרוב ישנה מחלוקת הלכתית שאין לה משמעות מעשית במקרה זה. אחד מהדיינים סבור שכדי לגרוע משכרו של המתווך הראשון די בכך שהיה מעורב מתווך שני. ובכל מקרה בו הצדדים סיימו ללא עזרת המתווך, המתווך זכאי למלוא התשלום. לדעת דיין זה, יש להעדיף את הדיון המפורש באחרונים שהובא לעיל על פני פד"ר אחד (מובא בהמשך בדעת המיעוט) שאין בו דיון אלא רק קביעה. לעומת זאת, לדעת דיין שני יש להתייחס לתרומה של המתווך לעסקה. לכן: כאשר היה מעורב מתווך שני שלא תרם לעסקה, המתווך הראשון יקבל את מלוא שכרו. ואילו במקרה בו הצדדים סיימו לבד את העסקה לאחר שהמתווך הרים ידיים, ופתרו ביניהם מחלוקות – המתווך יקבל רק כמתחיל.

כאמור לעיל (עמ' 8), לדעת הרב פיינשטיין כאשר המתווך פעל מיוזמתו, ולבסוף התיווך הסתיים ע"י מתווך אחר והתברר שלא היה צורך במתווך הראשון - הוא אינו זכאי לשכר. מכאן הסיק בספר הלכות מתווכים (פרק ח' סעיף ל"ג והערה 45) שאם מתווך פעל מיוזמתו ועל דעת עצמו והצדדים סיימו את העסקה בכוחות עצמם – המתווך לא יהיה זכאי לשכר. אלא שלנדון שלפנינו אין נפקא מינה בזה, משום שכאן המתווך פעל בשליחות הקונים, ויש לשלם לו לכאורה את כל דמי התיווך.

במקרה שלפנינו, ביחס לקוני הדירה (הנתבעים) המתווך (התובע) נחשב כקבלן, זאת ללא תלות בכך שהמתווך סיכם עם המוכרות שהוא ימכור את הדירה שלהן ללא תשלום. כמו כן, פרטי העסקה כפי שדרשו המוכרות לא השתנו מהשלב שבו פרש התובע ממעורבות, מה שהשתנה הוא שהנתבעים הסכימו לתנאים אלה. בנוסף, המתווך טען שהוא לא חשב שהעסקה נכשלה באף שלב, אלא איפשר לצדדים להמשיך במשא ומתן לבדם, בגלל המתח בינו לבין פ', ואף התנהלותו בפועל תאמה את גרסתו. ולכן, התובע זכאי לתשלום מאחר שהמכירה בוצעה ללא מעורבות של מתווך אחר וללא התגמשות של המוכרות.

אם כן, לכאורה, היה מסתבר לחייב את הנתבעים בדמי תיווך מלאים. אולם, כבר כתב ערוך השולחן (חושן משפט סימן קפה סעיף יב):

ובדרך כלל אי אפשר להיות דינים קבועים בעניינים אלו, והדיינים למראה עיניהם והבנת לבם ישפוטו בצדק.

ולכן, כיון שבמקרה שלנו קיים בכל זאת חסרון מסוים במעשי התובע, לא ניתן לומר בצורה מוחלטת שמקרה זה הינו ככל מקרה תיווך רגיל. זאת, כיון שהתובע הפסיק לתווך בטרם הבשילה העסקה (פרוטוקול עמ' 5 שורה 30- 31), ואף ניסה להניא את הנתבעים מלקנות את הדירה במחיר הגבוה (פרוטוקול עמ' 5 שורה 35 - 36). עצם המלצתו של המתווך לקונים שלא לבצע את העסקה לא היתה פוגעת בזכותו לקבל את מלוא שכרו, אם אכן היה ממשיך להיות מעורב בעסקה לאחר החלטתם של הקונים לא לקבל את המלצתו. אולם, מאחר שהמתווך גם הפסיק את הטיפול בפועל בעסקה, וגם המליץ שלא לבצע אותה, נראה שיש בכך פגיעה מסוימת במעמדו כמתווך.

לאור האמור לעיל מובן, שטענות הנתבעים בעניין איכות הקשר בין המתווך לבעלי הדירה אינן משפיעות על הדין. חיוב התשלום של הנתבעים כלפי התובע נובע מעצם העובדה שהנתבעים פנו לתובע בעקבות דירה שפרסם בעיתונות, ושכרו את שירותיו (בהסכם בעל פה) לקנות באמצעותו את הדירה. התובע יצר קשר בין הקונים למוכרים בתחילה בעצמו (דרך א'), ובהמשך על ידי מסירת מספר הטלפון של פ' (כשבוע לאחר הביקור הראשוני בדירה - עוד לפני שפ' פרסמה בעיתון – עיינו פרוטוקול עמ' 7 שורה 6), – לצורך קשר ישיר של המוכרים עמה. הקשר שיצר התובע בין הנתבעים לבין המוכרות הביא לקיום העסקה, ובכך ביצע התובע את משימתו. יתר על כן, הנתק בין התובע לבין פ' או בינו לבין המוכרות האחרות לא מנע את הבשלת העסקה עם הקונה הראשון עד לרמה של טיוטת חוזה, ובעצם גם לא מנע מהנתבעים לקנות את הדירה בסופו של דבר.

לפיכך, מסתבר שיש להפחית מעט משכרו של התובע, ולכן הוא זכאי לסך 18,000 ₪ בלבד.

 עד כאן דעת הרוב.

//דילוג - פסק הדין המלא בקובץ המצורף//

יד.    החלטה

1. על פי דעת הרוב, על הנתבעים, שניהם ביחד וכל אחד לחוד, לשלם לתובע סך של 18,000 ₪ דמי תיווך.

2. בנוסף, על הנתבעים, שניהם ביחד וכל אחד לחוד, לשלם לתובע 250 ₪ החזר אגרת בית דין.

3. בית הדין דוחה את תביעת הקיזוז של הנתבעים.

4. כל התשלומים יבוצעו תוך 35 יום מהתאריך הנקוב על פסק הדין.

5. ניתן לערער על פסק הדין תוך 30 יום מהתאריך הנקוב עליו.

פסק הדין ניתן ביום ‏ה' חשון תשע"ז, ‏06 נובמבר 2016.

בזאת באנו על החתום