ב"ה

תיק 1087096/1

בבית הדין הרבני נתניה

לפני כבוד הדיין:

הרב שניאור פרדס — אב"ד

המבקש: פלוני

הנדון: יוחסין, 'רוב בעילות אחר הבעל' – גדריו ותנאיו

פסק דין

עיקרי הנקודות לדיון

(א)     'רוב בעילות אחר הבעל' בפרוצה

שיטה א: לא אמרינן 'רוב בעילות' ב'פרוצה ביותר';

שיטה ב: גם ב'פרוצה ביותר' אמרינן 'רוב בעילות';

שיטה ג: ב'פרוצה ביותר' אמרינן 'רוב בעילות' ומכל מקום חוששין לממזר;

סיכום השיטות ומשמעותן לגבי הנידון שלפנינו.

(ב)     'רוב בעילות אחר הבעל' – הביאור והגדר

החזקה המסייעת ל'רוב בעילות' חזקה 'אשה מזנה מתהפכת' – באשת איש;

טעמים נוספים לומר 'רוב בעילות' גם ב'פרוצה ביותר';

הנפקא מינה במחלוקת זו לגבי הנידון שלפנינו;

גדר 'פרוצה ביותר';

ביודע הבעל שהיא פרוצה עם אחד.

(ג)     ההכרעה ההלכתית במחלוקת הפוסקים לגבי 'פרוצה ביותר'

במקרים הדומים לנידון שלפנינו;

אשת איש שהתגרשה אזרחית, נישאה אזרחית לאחר וניתקה קשר עם הראשון.

(ד)     נידונים נוספים התלויים במחלוקת זו

א. בבעל זקן; ב. לגבי דיני ממונות – ירושה ומזונות.

(ה)     צירופים נוספים להיתר במקרה שלפנינו

א. תלייה בנכרי; ב. רוב בצירוף דין 'קרוב'; ג. תלייה ביולדת למקוטעין; ד. תרי רובי.

א. המקרה והנידון

(א)     בתאריך ז' בתמוז התשע"ו (13.7.2016) הופיעו לדיון המבקש ואמו גב' [ז']. אם המבקש נישאה ל[ק'] בפאריז בתאריך ל' באדר א' התשל"ח (9.3.1978). לזוג זה נולדו שתי בנות.

(ב)     בשנת 1986 החלה האם בהליכי גירושין בבית המשפט האזרחי, כשנתיים לאחר מכן – בתאריך ט"ו באייר תשמ"ח (2.5.1988) – התגרשה מבעלה [ק'] אזרחית באופן סופי, אך מתן הגט ברבנות היה רק בתאריך י"ד בשבט התשמ"ט (20.1.1989).

(ג)      עוד בשנת 1986 הכירה יהודי בשם [מ']. לדבריה, קיימה אתו יחסים במשך יותר משנה – הדבר החל עוד לפני מתן הגט מבעלה. לדבריה, הפסיקה את הקשר עם [מ'] כשהייתה בחודש הרביעי להיריון של המבקש, והוא נולד קצת יותר משבעה חודשים לאחר מתן הגט – בתאריך כ"ה באב התשמ"ט.

האם ציינה בדבריה כי המבקש נולד בחודש השמיני לפי חשבון הרופא, ושקל 2.5 קילוגרם, ומחמת שהיה קטן מדי נערכה לו הברית רק לאחר שבועיים.

(ד)      בדיונים – בתאריך ח' בתמוז תשע"ו (14.7.2016) ובתאריך כ"ח בתמוז תשע"ו (3.8.2016) – אמרה האם לפני בית הדין כי קיימה יחסים עם [ק'] לאחר ה'גט' האזרחי, ובמקביל קיימה יחסים גם עם [מ'].

לשאלת בית הדין מדוע סיפרה לכולם כי המבקש הוא בנו של [מ'] השיבה האם כי אף שלפי האמת אין היא יכולה לדעת בבירור מי הוא אביו של המבקש, שכן כאמור היא קיימה יחסים עם שניהם במקביל, אך בזמנו היא סברה מחמת הבושה כי מוטב לקבוע שהמבקש הוא בוודאות בנו של [מ'] מאשר להשאיר את אבהותו של המבקש בספק.

באותה תקופה לא הייתה מודעת לכך שעל הצד שהוא בנו של [מ'] נוצרה בעיית ממזרות, ולכן היה נראה לה שמוטב להחזיק את המבקש כבנו של [מ'].

(ה)     האם הוסיפה כי לא רק שקיימה יחסים עם שני האנשים הנ"ל במקביל, אלא אף המשיכה לחיות עם בעלה בדירת הוריו באופן רציף כמו לפני גירושיהם, עד כחודשיים אחרי מתן הגט. באותה תקופה היא קיימה יחסים במקביל עם [מ'] מחוץ לבית.

לטענתה, היא המשיכה לקיים יחסים עם בעלה כל שבוע-שבועיים עד לאחר מתן הגט, ובמקביל קיימה יחסים באותה תדירות גם עם [מ'].

(ו)      יצוין כי המבקש מעולם לא נקרא על שם אחד האנשים הנ"ל, לא בעל פה ולא בתעודת לידה (ראה להלן עדותו של [ק'] לגבי רישום בביטוח לאומי). המבקש הוסיף שהוא נוהג לעלות לתורה רק בשמו הפרטי ללא ציון שם אביו.

(ז)      לשאלת בית הדין אם היא תבעה אי פעם את אחד האנשים הנ"ל לשלם דמי מזונות עבור המבקש, השיבה האם שעם [מ'] אין היא בקשר מאז שנפרדו, והיא גם לא תבעה אותו, ואילו את [ק'] היא תבעה בעבור מזונות הבנות הגדולות, והואיל ו[ק'] היה משלם סכום הגון עבור הבנות לא ראתה צורך לתובעו בנוסף עבור המבקש, וגם משום שהיה ספק אם המבקש הוא בנם המשותף ולא יהיה זה הגון מצִדה לתבוע מספק.

(ח)     בדיון העלה בית הדין את [ק'] לשיחת טלפון בנוכחות המבקש והאם. [ק'] אישר כי הוא לא דיבר לא עם המבקש ולא עם גרושתו – אמו של המבקש – כשנתיים. בדבריו טען [ק'] מעצמו (בלי לשמוע את גרסת האם) כי האם והוא גרו תחת קורת גג אחת עד כחודשיים לאחר מתן הגט, וזאת במטרה שהאם תמצא מקום טוב לה ולבנותיו מחוץ לבית הוריו. [ק'] אישר כי קיים יחסים עם האם לפחות עד מתן הגט, בתדירות של כאחת לשבועיים.

עוד הוסיף [ק'] שהוא היה מודע לקשר של האם עם [מ'], ולכן אינו יודע אם הוא אביו של המבקש, וכי זו גם הסיבה שהוא התייחס אל המבקש בקרירות לעומת היחס שהעניק לבנותיו.

(ט)     [ק'] מציין שהוא כלל לא ידע שהאם הייתה בהיריון בזמן מתן הגט. לעומת זאת הוא מציין כי המבקש היה רשום בביטוח לאומי על שמו, אלא שהרישום היה רק מכוח נישואיו עם אם המבקש.

הוא נהג לשלם פרמיה לביטוח לאומי במשך שנים כדי שהאם והמבקש יהיו מבוטחים, על הצד שהם יחזרו לגור בצרפת, ואף שהיה בידו לבטל זאת – לא עשה כן כי ייתכן שהמבקש הוא בנו.

לדבריו, הוא הוזמן לברית וגם לבר מצוה של המבקש (עובדה שהוכחשה על ידי האם), אך העדיף שלא להגיע מחמת הספק, וגם כדי שלא לפגוש בבני משפחת האם וב[מ'] שייתכן כי הוא אבי המבקש.

(י)      יש לציין כי לשאלת בית הדין השיבה האם שקיימה יחסים עם [מ'] בחדר בבית מלון שהוא שכר עבור שניהם. [מ'] היה מגיע ראשון לכניסה לבית המלון, ולאחר מכן הייתה היא מגיעה.

עוד אמרה כי לא השתמשה באמצעי מניעה לא עם בעלה ולא עם [מ'] משום שהיא לא הייתה מודעת לדברים אלו.

(יא)    תקציר העובדות: לפי גרסת האם, היא חייתה עם בעלה [ק'] עד אחר מתן הגט וקיימה יחסים עמו, ובמקביל קיימה יחסים גם עם [מ']. לא היא ולא [ק'] יודעים לומר מיהו אביו של המבקש.

מבחינת [ק'] הדבר בספק, הוא מעולם לא רשם את המבקש בתעודת זהות כבנו, אך עם זאת לא נמנע מלשלם עבורו ועבור אמו תשלום ביטוח לאומי במשך שנים.

יסודות הדיון

והנה, כדי לדון בהיתרו של הבן מחשש ממזר תחילה עלינו לברר אם ניתן להכשירו מחמת דין 'רוב בעילות אחר הבעל'. עניין זה הוא ההיתר העיקרי בנידון שלפנינו, ועל כן יש להאריך בכל פרטי הדינים ההלכתיים הנובעים מחמתו.

בנוסף להיתר הנזכר, יש לדון גם אם אפשר להשתמש כצירוף להיתר בסניפים דלהלן:

א. תלייה בנכרי כדי להכשירו מדין ספק ספקא: ספק מהבעל או מהאחר, ואם תמצי לומר שלא מהבעל – ספק שמא נתעברה מנכרי;

ב. רוב עם דין 'קרוב' – שמחמת שניהם יש לתלות את הבן בבעל ולא באחר;

ג. תלייה ב'יולדת למקוטעין' – מכיוון שהבן נולד בתחילת החודש השמיני, ייתכן שנתעברה לאחר מתן הגט;

ד. 'תרי רובי' – מחמת שהיו גרים בסביבה שרובה גויים, וגם רוב העוברים ושבים שם הם גויים.

ב. 'רוב בעילות אחר הבעל' – בפרוצה

מקור הדין

במסכת סוטה (כז ע"א) איתא:

[...] דתני רב תחליפא בר מערבא קמיה דר' אבהו: אשה מזנה בניה כשרין, רוב בעילות אחר הבעל. בעי רב עמרם, היתה פרוצה ביותר (רש"י: דאיכא למיחש דרוב בעילותיה משל אחרים) מהו (רש"י: שיהו בניה כשרים)? אליבא דמאן דאמר אין אשה מתעברת אלא סמוך לווסתה (רש"י: לפני ווסת נדותה יום אחד, דלא ידע הבעל את ווסת נדתה דלנטרה אותו היום מלזנות שלא תתעבר בזנות) לא תיבעי לך, דלא ידעי בה ולא מנטר לה, כי תיבעי לך אליבא דמאן דאמר אין אשה מתעברת אלא סמוך לטבילתה (רש"י: לאחר שטבלה ביום טבילתה או ליום מחר) – מאי? כיון דידע בה נטורי מנטר לה, או דלמא כיון דפרוצה ביותר לא (רש"י: מצי מינטר לה, שנשמטת מאצלו פתאום)? תיקו.

שיטה א – לא אמרינן 'רוב בעילות' בפרוצה ביותר

והנה מדברי רש"י בשאלת הגמרא לגבי 'פרוצה ביותר', דהיינו משום שרוב כמות בעילותיה משל אחרים, מוכח אפוא כי 'רוב בעילות אחר הבעל' הוא מדין רוב כפשוטו, ועל כן בפרוצה ביותר ליכא רוב. ואמנם רש"י כתב כן במקומות נוספים – ראה מסכת יבמות ס"ט ע"ב (רש"י דיבור המתחיל "דדיימא מעלמא"), ועיין עוד בהגהת רבי ברוך פרנעקיל לבית שמואל (סימן ד ס"ק כו) שכתב: "ויעוין חולין דף י"ג ע"ב רש"י דיבור המתחיל 'בניו ממזרים'."

גם מדברי התוספות משמע לכאורה כדעת רש"י, שכן התוספות (סוטה שם דיבור המתחיל "רוב בעילות אחר הבעל") הקשו מדין הבא על ארוסתו, וזו לשונם:

לא איירי אלא בקלא דפסק, דפסקינן כרב (יבמות כה ע"א) דלא תצא, דרוב בעילות אחר הבעל. ואף על גב דרב דאמר בסוף פרק אלמנה ביבמות (סט ע"ב) הבא על ארוסתו בבית חמיו הולד ממזר, ומוקי בגמרא בדדיימא מיניה ומעלמא, ולא שדינן לה בתר דידיה – דוקא ארוס שאין מצוי אצלה, אבל בבעל שכנסה מודי [...]

כלומר מכיוון שארוס אינו 'מצוי אצלה' וביאותיו מועטות, לכן לא נאמר בו 'רוב בעילות אחר הבעל', ומתבאר שהחילוק הוא בכמות הביאות, וכדעת רש"י.

הלכה זו של רוב בעילות אחר הבעל, הובאה בדברי הרמב"ם (איסורי ביאה פרק טו הלכה כ) שכתב וזו לשונו:

אשת איש שיצא עליה קול שהייתה זונה תחת בעלה והכל מרננין אחריה, אין חוששין לבניה שמא ממזרים הם, שרוב בעילות אצל הבעל, ומותר לישא בתה לכתחלה, אבל היא עצמה חוששין לה משום זונה. ואם היתה פרוצה יותר מדאי, אף לבניה חוששין."

וביאר המגיד משנה (שם) וזו לשונו: "שם בגמרא [...] פרוצה ביותר מהו, וסלקא בתיקו. ופסק רבינו לחומרא, וכן עיקר, דאמרינן התם דאיכא למאן דאמר דודאי חוששין."

בפשטות נראה כי גם דעת הרמב"ם כדעת רש"י שדין 'רוב בעילות' היינו רוב כפשוטו, וספק הגמרא בפרוצה ביותר הוא מחמת שבכי האי גוונא אין רוב. ואף שבגמרא נשארו בתיקו, מכל מקום הרמב"ם פסק לחומרא, ועל כן אין הולכין אחר הרוב וחוששין לבניה לעשותם ממזרים.

וראה גם בשולחן ערוך (אבן העזר סימן ד סעיף טו) שהביא את דברי הרמב"ם ופסק כן, והבית שמואל (ס"ק כו) כתב בביאור דעתו כמבואר לעיל, וזו לשונו:

ואם היא פרוצה ביותר חוששין וכו', והיינו חשש ממזר כיון דלא שייך בה לומר רוב בעילות מהבעל, וכן הוא בפסקי מהרא"י (סימן לז), וכן משמע בפירוש רש"י.

גם מלשון הסמ"ג (לא תעשה קיז) מדויק שהנידון הוא בפסול ממזרות, שכתב וזו לשונו: "אשת איש שיצא עליה קול [...] אין חוששין לבניה שמא ממזרים [...] אלא אם כן היתה מפקרת עצמה [...]"

לסיכום: מהשיטות הנזכרות לעיל מתבאר, כי דין 'רוב בעילות אחר הבעל' היינו רוב כפשוטו, דהיינו רוב מבחינת הכמות, ועל כן אם אכן יש רוב – אין חשש ממזר, אולם במקום שאין רוב וכבפרוצה ביותר, שוב יש חשש ממזר.

על שיטה זו העיר בשו"ת בנין עולם (אבן העזר סימן ה ס"ק כו) בזו הלשון:

ופסקו הפוסקים בבעיא זו לחומרא, דחוששין על בניה מספק [...] ולכאורה צריך עיון, למה פסקו לחומרא, הא יש כאן ספק ספיקא להכשיר הולד: ספק אחד שמא כמאן דאמר מצי מנטר לה, ואפילו תאמר דלא מצי מינטר לה על כל פנים מידי ספיקא לא נפקא, דעל כל פנים כיון דגם בעלה בא עליה כמה פעמים הוא ספק השקול שמא מבעלה נתעברה. אך זה יש לעיין קצת דהוי ספק ספיקא משם אחד [...] אם מבעלה נתעברה או לאו. אבל יש עוד לדקדק קצת, כיון דקיימא דמן התורה ספק ממזר מותר לבוא בקהל, רק דרבנן אסרוהו, אם כן עיקר הבעיא במילתא דרבנן, דאפילו נאמר דודאי לא מצי מינטר לה, על כל פנים מידי ספיקא לא נפקא, והא קיימא לן דתיקו במילתא דרבנן לקולא?

וביישוב הקושיה כתב הבנין עולם (סוף ס"ק כז) בזו הלשון:

ואפשר לומר, דלכך פסקו הפוסקים הך בעיא לחומרא, משום דבכמה מקומות מצינו שהחמירו חכמים ביוחסין, וכמו שאמרו בכמה מקומות מעלה עשו ביוחסין. אבל הוא דחוק [...]

ולכן נראה יותר דלזה דקדק רש"י ז"ל וכתב "דאיכא למימר רוב בעילותיה משל אחרים". ורצה לומר דיש רוב להיפוך – לאיסור, דאף על גב דבעלה מצוי אצלה, מכל מקום כיון דפרוצה ביותר בעילותיה משל אחרים הם יותר מבשל בעלה.

ואם כן אתי שפיר, דאם נאמר דלא מצי מנטר לה, הוי ממזר ודאי, דאזלינן בתר רובא, ולכן שפיר פסקו הפוסקים הבעיא לחומרא. ואתי שפיר גם הקושיה ראשונה שהקשיתי דהוי ספק ספיקא.

שיטה ב – גם בפרוצה ביותר אמרינן 'רוב בעילות'

ומאידך גיסא מצינו שיטה שונה בביאור דברי הגמרא (סוטה שם), וכן בדברי הרמב"ם דלעיל, והיא שיטת המהר"י וייל המובאת בבית שמואל (שם), וזו לשונו:

מיהו הרא"ש פרק י"ב כתב בשם הלכות גדולות, דאמרינן רוב בעילות מהבעל אפילו אם היא פרוצה ביותר, וכן כתב הגהות מימוניות פרק ט"ו, והחולקים על הלכות גדולות לא חולקים עליו בזה. וכן כתב בתשובת מהר"י וייל, דסוגיא דסוטה איירי לענין איסור כהונה, אבל ליכא חשש ממזר. ומדייק כן מהרמב"ם שכתב אם היא פרוצה חוששין אף לבנים, והיינו דחוששין לה ולהבנים. וחששא שלה הוא לאיסור כהונה, כן הוא החשש הבנים, לכן בניה לכתחלה אסורים, ובדיעבד צריך עיון אם מוציאים אותה מישראל.

לפי שיטה זו, הרי שגם בפרוצה ביותר אמרינן 'רוב בעילות אחר הבעל', ועל כן אין חוששין לממזרות. וספק הגמרא הוא רק לעניין פסולי כהונה, ובזה פסק הרמב"ם להחמיר.

וכן כתב גם המאירי (סוטה שם), וזו לשונו:

[...] ולממזרות אין חשש, שאפילו הייתה פרוצה ביותר ואינה חוששת שלא לזנות אף בשעת העיבור כגון סמוך לטבילתה או סמוך לוסתה, מכל מקום רוב בעילות אחר הבעל, ואף בתלמוד המערב (פרק א הלכה ז) אמרו: 'פורשין מן המזוהמת ואין פורשין מבתה.' וירא שמים והנוהג סלסול בעצמו, יצא מתחת ידי שניהם.

בהמשך דבריו כתב הבית שמואל שם, שלפי שיטה זו מצינו קולא נוספת, דהנה על דברי השולחן ערוך דלעיל, שהעתיק את דברי הרמב"ם שבפרוצה ביותר חוששים גם לבנים, הוסיף הרמ"א בהגהתו, וזו לשונו: "הגה: ומכל מקום היא נאמנת לומר על בניה שהם כשרים (מהר"ם פאדוואה סימן לג)."

ויש לעיין כי על פי השיטה שבפרוצה ביותר ליכא רוב בעילות, אם כן יש להחשיבה כנבעלה מאחרים ובניה ממזרים, ומדוע אם כן נאמנת להכשירם? אכן לשיטת המהר"י וייל, שגם בפרוצה ביותר אמרינן 'רוב בעילות אחר הבעל', אתי שפיר וכפי שכתב הבית שמואל (שם), וזו לשונו:

ולפי זה שפיר מה שפסק בתשובות מהר"ם פדאווה ואיתא בסמוך בהג"ה: אם היא פרוצה ביותר ואומרת הולד הוא מבעלה נאמנת להכשיר. ולמד זאת מתוספות שם, שכתבו כן אליביה דשמואל דלא סבירא ליה רוב בעילות מהבעל, ומכל מקום מהני כשאומרת הולד מהבעל, כן הכי נמי לדידן אם היא פרוצה ביותר נאמנת להכשיר הולד. ובט"ז השיג עליו וכתב דאין לדמות פרוצה לדין דשמואל כי רש"י כתב שם פרוצה ביותר איכא חשש דרוב בעילות הם מאחרים, אם כן אין לדמות לדין דשמואל כי לשמואל אף על גב דלא סבירא ליה רוב בעילות מהבעל מכל מקום ליכא חשש דרוב בעילות הם מאחרים, אבל פרוצה ביותר איכא חשש דרוב בעילות מאחרים. ואם היה רואה דברי פוסקים האלה לא היה משיג כי לרוב פוסקים לא אמרינן שום חשש ממזרים, אפילו אם היא פרוצה ביותר.

ההשגות על שיטה זו

כמובא לעיל, הבית שמואל הבין מדברי הרא"ש שלדעת ההלכות גדולות אומרים 'רוב בעילות' אפילו בפרוצה ביותר, אולם יש החולקים על הבנה זו, דהנה זו לשון הרא"ש (בבא בתרא פרק ח סימן כא):

כתוב בהלכות גדולות הלכה כרבי יהודה [...] אבל האומר בני זה ממזר ולא לענין בכורה, לא מהימן לשוויה ממזר, ואפילו אשתו פרוצה ביותר, דרוב בעילות אחר הבעל.

ומזה דייק הבית שמואל שגם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות מהבעל, ועל כורחך ספק הגמרא (סוטה שם): "פרוצה ביותר מהו" הוא לגבי איסורי כהונה ולא באיסור ממזרות לישראל.

ואולם הבית מאיר (לסימן ד שם) השיג על דבריו, וביאר את כוונת ההלכות גדולות באופן אחר, וזו לשונו:

[...] ומכל מקום תמוה להעמיד הסוגיא [...] באשת כהן דווקא [...] ולעניות דעתי ישתקע פירוש זה ולא יאמר [...] ומעולם לא עלה על דעת הלכות גדולות לפרש האיבעיא לאשת כהן. וטעמו פשוט, מפני דספק ממזר דרבנן, פסק לקולא באיבעיא דלא איפשיטא. וזה מדויק בהרב המגיד שכתב, וסלקא בתיקו ופסק לחומרא וכן עיקר [...] הרי שהרגיש שיש פוסקים לקולא [...]

לדבריו ספק הגמרא בפרוצה ביותר מתפרש כפשוטו לגבי חשש ממזרות לישראל, אלא שמכיוון שספק ממזר אסור מדרבנן, לפיכך נפסק שמקילין בדרבנן.

ואף שלהלכה בין לדעת הבית שמואל ובין לדעת הבית מאיר, בפרוצה ביותר אין חשש ממזרות בבנה, מכל מקום יש נפקא מינה ביניהם אם בן זה פוטרה מחליצה, כמו שכתב בשו"ת עמודי אש (קונטרס בית הנשים סימן כ אות ב), וזו לשונו:

והן אמת שבשו"ת מהר"י וייל (סימן פח) כתב בפשיטות דאף בפרוצה ביותר פוטר הבן מחליצה האשה האחרת, ולמד כן מדברי בעל הלכות גדולות שהביא הרא"ש פרק יש נוחלין, דאף בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, והיינו דמפרש הסוגיא דסוטה לענין כהונה. אולם ראיתי להבית מאיר (סימן ד) שהשיג על המהר"י וייל, דמבעל הלכות גדולות אין ראיה דמפרש הסוגיא לעניין כהונה, רק כיון דבפרוצה ביותר הוי איבעיא דלא איפשיטא בסוטה, פסק ההלכות גדולות לקולא כיון דהוי דרבנן דספק ממזר מדרבנן, מה שאין כן לענין יבום דהוי מן התורה, מניין לו למהר"י וייל ללמוד מהלכות גדולות דפוטרו דהא הוי דבר תורה.

נמצא אפוא שלדעת הבית מאיר שהטעם שאין חשש ממזר בפרוצה ביותר, משום דספק דרבנן לקולא, אם כן לגבי דין מהתורה יש להחמיר, וממילא בן זה לא יפטור את אמו מחליצה. אולם לדעת הבית שמואל שהטעם משום 'רוב בעילות', אם כן הוא הדין לגבי דין מהתורה, וממילא גם לעניין חליצה יפטור הבן את אמו.

השגה נוספת: רבים מהפוסקים השיגו על שיטת המהר"י וייל המובאת בבית שמואל, ובפרט על דיוקו מהרמב"ם. ומתחילה נעתיק את דבריו כפי המובא בתשובתו (סימן פח ובקצרה בסימן כד), וכך כתב בתוך דבריו:

מה שכתב דמרננים על שהייתה פרוצה ביותר ואיכא למיחש דלאו בתו היתה, כדמשמע בסוטה [...] ובמיימוני [...] אי משום הא לא איריא, הא דלא הוי אלא חששי בעלמא.

והכי איתא באשירי פרק יש נוחלין, דכתב משמיה דהלכות גדולות וזו לשונו: "אבל [...] ואפילו אשתו פרוצה ביותר, דרוב בעילות אחר הבעל." עכ"ל. ואף על גב דהאשירי ושאר פוסקים פליגי אהלכות גדולות, לא פליגי אלא [...] אבל במאי שכתבו ואפילו אשתו פרוצה ביותר לא אשכחן דפליגי.

וכן משמע לשון הרמב"ם דליכא אלא חששא בעלמא, וליכא חשש ממזרות וזו לשונו: "[...] ואם הייתה פרוצה ביותר אף לבתה חוששין." עכ"ל.

ומדקאמר "אף לבתה חוששין" משמע חששא בעלמא לכתחילה, דאם לא כן הוה ליה למימר הרי זו ספק ממזרת, כדנקט לעיל מיניה גבי ארוסה שעברה. או שמא לכהן אסורה דווקא [...]

וכן משמע לישני דגבי האשה עצמה קאמר "חוששין לה משום זונה", כלומר דווקא משום זנות ולא לאוסרה על בעלה [...] ואם כן הא דקאמר בתר הכי "אף לבתה חוששין", הוי הפירוש נמי: לכהונה או חששא בעלמא כלומר לכתחילה [...]

ובתרומת הדשן (סימן לז, צוין בבית שמואל והובא בדרכי משה) העיר על ראייתו מלשון הרמב"ם, וזו לשונו:

אמנם תמיהני על מהר"ר ישראל שכתב שאפילו פרוצה ביותר אין חוששין לבניה משום ממזרות רק לכהונה, דלא מוכח הכי כל עיקר במיימוני, דמשמע בפשיטות התם דאפסול ממזרת קאי. ואף כי בעיא מפורשת היא במסכת סוטה [...] ופירש רש"י שם בהדיא דלישראל קאי, ועיין שם דנשארה הבעיא בתיקו, ומיניה כתב רמב"ם פסק שלו [...]

גם החכם צבי (בהגהתו על הט"ז) העיר על שיטת המהר"י וייל, ולדעתו הרמב"ם והרא"ש והגהות מימוניות ורוב הפוסקים, אינם סוברים שהסוגיא עוסקת באיסורי כהונה, אלא באיסור ממזר, וכך כתב בתוך דבריו:

כתב בית שמואל: "[...] ואלו היה רואה דברי פוסקים אלו לא היה משיג, דלרוב פוסקים לא אמרינן שום חשש ממזרות אפילו אם היה פרוצה ביותר." עכ"ל. ואני אומר דגם הוא לא ראה דברי פוסקים אלו, כי ליתא לא באשר"י ולא בהגהות מימוניות, רק מהר"י וייל כתב כן דהסוגיא איירי לענין איסור כהונה ולא חשש ממזרת [...] ומה שכתב הבית שמואל ומדייק מרמב"ם [...] בודאי אינו כן, דהרמב"ם קאי על מה שכתב למעלה מזה [...] וקאי אלמעלה דגם בניה ממזרים, ולא כמו שהבין הוא דקאי עלה עצמה גם כן. ומהר"י וייל בעצמו גם כן אינו מפרש כן בדבריו [...] ומה שכתב מהר"י וייל שכן הוא באשר"י פרק החולץ, זה ליתא בהרא"ש שם וגם הטור והבית יוסף ודרכי משה ופרישה וב"ח, ושום פוסק לא הביא דברים אלו בשם הרא"ש. וכי אפשר דלא הוי אשתמיט שום פוסק מלהביא דבר זה בשם הרא"ש? בפרט הטור כתב בפשיטות דחוששין לבנים שהם ממזרים, ולא הביא דברי אביו שחולק בדבר [...] וגם מהר"י וייל כתב כן בשם מרדכי וליתא גם במרדכי [...] ובאמת כל הפוסקים – הרמב"ם והטור בית יוסף ומהרא"י ומ"מ ודרכי משה ופרישה וב"ח – לא סבירא להו כן דאיירי מדין כהונה, ואף אם היה דעת הרא"ש כן, הרי רש"י ותוספות וכל הפוסקים הנ"ל לא סבירא להו כן דאיירי מדין כהונה [...]

לדבריו הסוגיה עוסקת באיסור ממזרות ממש, ודין פרוצה ביותר הוא לפי שאין שייך בה רוב בעילות אחר הבעל, ולכן הבנים הם ספק ממזרים. והיינו כדעת רש"י דלעיל, אלא שלדעתו זו גם דעת רוב הראשונים.

ואמנם פוסקים רבים דחו את ראיות המהר"י וייל מהרמב"ם, ולטענתם ברור כי הרמב"ם מדבר על פסול ממזרות ולא על פסול כהונה, וממילא מוכח כי בפרוצה ביותר לא אמרינן 'רוב בעילות אחר הבעל'. וראה גם באוצר הפוסקים (סימן סח ס"ק א) בשם אפי זוטרי (ס"ק כד), שממה שכתבו הרמב"ם והטור והשולחן ערוך ברישא – "אין חוששין שהם ממזרים" – משמע דחוששין דסיפא היינו גם ממזרות.

וליישב את דיוקו של המהר"י וייל מהרמב"ם, כתב בשו"ת נודע ביהודה (מהדורא תניינא אבן העזר סימן ב) כי הייתה לפניו גרסה שונה בלשון הרמב"ם, שמחמתה פירש את כוונתו באופן אחר, וזו לשונו:

[...] והיה למהר"י וייל הגירסא ברמב"ם: "ואם היא פרוצה ביותר אף לבתה חוששין" (ואינו כן הגרסא שלפנינו ברמב"ם שכתב "אף לבניו [צ"ל לבניה] חוששין"), ולכך מפרש דהרמב"ם חשש רק לכהן, אבל לישראל לא חיישינן משום חשש ממזרות, דרוב בעילות אחר הבעל אף בפרוצה ביותר [...]

ואכן גם בספר נתיבות לשבת לבעל ההפלאה (אבן העזר סימן ד ס"ק יג) דייק כך מלשון הרמב"ם, וזו לשונו:

ולעניות דעתי יש משמעות יותר מדכתב בתחילה "אין חוששין לבניה" ואחר כך כתב "ומותר לישא בתה" וכן בסוף דבריו "חוששין אף לבתה" ולא כתב "לבניה" אלא דמיירי לכהונה [...]

אלא שעדיין עלינו לדון בהשגה העיקרית על שיטה זו, כי לכאורה מסוגיית הגמרא אפשר להוכיח שהספק בפרוצה ביותר הוא לגבי חשש ממזרות לישראל ולא לגבי פסולי כהונה, וכפי שתמה השואל המובא בשו"ת נודע ביהודה (מהדורא תניינא אבן העזר סימן ב), וזו לשונו:

מה שהקשה על הבית שמואל באבן העזר (סימן ד ס"ק כו) דכתב בשם מהר"י וייל דאפילו בפרוצה ביותר לא חיישינן לבניה משום ממזרות, וסוגיא דסוטה איירי לענין איסור כהונה אבל ליכא חשש ממזרות, ועל זה כתב מעלתו: איך אפשר לומר כן, הא בסוטה (דף כז) אמר: "כי תבעי לך אליבא דמאן דאמר אין אשה מתעברת אלא סמוך לטבילתה" וכו', והיינו דמנטרי אותה באותו יום מלזנות שלא תתעבר בזנות, ואי איירי לענין איסור כהונה, מאי מהני שמנטרה סמוך לטבילתה, הא אם זינתה קודם לכן אסורה לבעלה והבנים שילדה אחר כן מבעלה הם חללים, כמו שכתב הבית שמואל (בס"ק כה). ע"כ לשון מעלתו.

אמנם הנודע ביהודה שם העיר, שבדברי המהר"י וייל לא מפורש שכן הביאור גם בסוגית הגמרא במסכת סוטה, אלא שכתב כן לפרש את דברי הרמב"ם, והבית שמואל הוא שהבין כך בכוונתו, ואם כן הקושיה הנ"ל תקשי על הבית שמואל. מכל מקום בהמשך דבריו (שם), דחק הנודע ביהודה ליישב את הסוגיה אליבא דשיטה זו, וזו לשונו:

ומתוך חומר הקושיא, שלא לשוות הבית שמואל כטועה חס ושלום, אמרתי לפרש דבריו בכוונת מהר"י וייל דהא איבעיא בגמרא הוא דבפרוצה ביותר אי אמרינן דבעלה מנטרי אותה אחר טבילתה או לא מצי מנטרי וחיישינן לבתה משום חשש ממזרות, איירי באשת ישראל, דאין בתו של ישראל אסורה משום חללה דאין חללה אלא מפסולי כהונה, ואשת ישראל שזינתה תחת בעלה וילדה אחר כך מבעלה, אין הולד פגום לכהונה אף שהייתה אסורה לבעלה, ולא נעשה הולד חלל לכהונה כמו שכתב הבית שמואל (בס"ק כה) ודלא כדעת הים של שלמה (בפרק ד דיבמות סוף סימן לח). ואם כן ליכא משום חשש חללה בבתה של פרוצה אשת ישראל אלא משום חשש ממזרות, וקא מיבעיא ליה אי חיישינן לאסור בתה לכהונה משום חשש ממזרות. וסבירא ליה למהר"י וייל דלישראל לא חיישינן משום ממזרות, דרוב בעילות אחר הבעל אפילו בפרוצה ביותר, אפילו הכי להשיאה לכהן חיישינן שמא היא ממזרת, דלכהן חיישינן טפי אף בחשש רחוק, דכהן חמור מישראל אף לענין חשש ממזרות. כן נראה לי ליישב דברי הבית שמואל אליבא דמהר"י וייל, וזה הוא שכתב מהר"י וייל דהוא חששא בעלמא ומחמרינן רק לכהן ולא לישראל, וכוונתו דליחוסי כהונה מדקדקין ביותר, וחיישינן מה שלא חיישינן לגבי ישראל.

נמצא לפי זה, שאמנם חשש הגמרא הוא חשש ממזרות, ואף שלישראל אין לחוש לפי שרוב בעילות אחר הבעל אפילו בפרוצה ביותר, אולם ספק הגמרא הוא לגבי כהונה, לפי שלגבי כהן חיישינן טפי.

וכן כתב בספר נתיבות לשבת לבעל ההפלאה (אבן העזר סימן ד ס"ק יג), ליישב את פסק הרמב"ם, וזו לשונו:

ויותר היה נראה דהא דפסק האיבעיא הייתה פרוצה ביותר לחומרא, אף דקיימא לן דספק ממזר מותר מן התורה [...] דאף דספק ממזר מותר מן התורה, היינו דוקא בקהל ישראל, אבל לקהל כהונה לא עדיף מספק חלל דאסור מן התורה [...] ואם כן יש לומר דהא דפסק האיבעיא לחומרא היינו דוקא לכהונה. אלא דעדיין צריך עיון בדעת הרמב"ם, דסבירא ליה דכל ספיקא דאורייתא לחומרא הוא מדרבנן. מיהו יש לומר דאיסור כהונה שאני [...]

שיטה ג – בפרוצה ביותר אמרינן 'רוב בעילות' ומכל מקום חוששין לממזר

בערוך השולחן (סימן ד סעיפים כו – כח) מובאת שיטה שלישית: לדבריו גם בפרוצה ביותר יש דין 'רוב בעילות אחר הבעל', ואם כן לכאורה אין חשש לממזרות, אבל מכל מקום מחמת עצה טובה וחששא בעלמא ראוי להחמיר ולחוש אף לחשש רחוק שכזה.

למסקנה זו הגיע הערוך השולחן, לאחר שהעיר על סתירת פסקי הרמב"ם לגבי דינה של אשה שיצא עליה שם מזנה, וזו לשונו (סעיף כו):

כתב הרמב"ם ז"ל בפרק ט"ו מהלכות איסורי ביאה (הלכה כ):

"אשת איש שיצא עליה קול שהיא זונה תחת בעלה והכל מרננים אחריה, אין חוששין לבניה שמא ממזרים הם, שרוב בעילות אצל הבעל, ומותר לישא בתה לכתחלה, אבל היא עצמה חוששין לה משום זונה, ואם הייתה פרוצה יותר מדאי אף לבניה חוששין", עכ"ל.

ובסוף פרק י"ז כתב:

"יצא קול על הבתולה שהיא בעולה, אין חוששין לה ותנשא לכהן גדול. יצא לה שם מזנה בעיר, אין חוששין לה, ואפילו הוציאה בעלה משום שעברה על דת יהודית או בעידי דבר מכוער ומת קודם שיתן לה גט, הרי זו מותרת לכהן, שאין אוסרין אשה מאלו אלא בעדות ברורה או בהודאת פיה", עכ"ל.

וליישב את פסקי הרמב"ם כתב (סעיף כז) וזו לשונו:

ויראה לי דבדין השני דינא קתני, דמן הדין אין לאסור אלא בעדות ברורה או בהודאת פיה, דאף על הנטען מאשת איש סבירא ליה להרמב"ם שאין מוציאין ממנו [...] ובדין הראשון אינו דינא, אלא עצה טובה בעלמא למי שירצה לחוש לישא אשה מטוהרת, ולכן אמר דבהבת אין שום חששא כלל מפני שרוב בעילות אחר הבעל, אבל עליה בעצמה יש לחשוש משום זונה ואינו ראוי לכהן ליקח אותה (משנה למלך), ואף גם ישראל המיישר דרכיו אינו ראוי ללוקחה, שתקלקלנו לשמש עמו משנאסרה לו (רש"י סוטה כז ע"א).

וכתוצאה של חילוק זה, מביא הערוך השולחן נפקא מינה גם לנידון דידן, וזו לשונו:

וכשהיא פרוצה ביותר, דאז אפשר שרוב הבעילות לא היה מהבעל, ראוי להמחשב דרכיו להתרחק גם מזרעה, וזהו לשון חששא אבל לא מדינא (וכן משמע מרש"י שם דאינו מדינא, וכן כתב הבית מאיר).

ובהמשך דבריו מביא הערוך השולחן את תירוצי האחרונים על הסתירה האמורה, ודחה את דבריהם, ובסוף דבריו חזר על מסקנתו – בין לגבי האם ובין לגבי זרעה, וזו לשונו:

ולכן נראה כמו שכתבתי [...] דכהן יש לו לחשוש יותר, דזונה אסורה לו מן התורה, אבל לישראל מותרת, אמנם מן הכיעור כשרוצה להתרחק שלא תכשילנו בבעילותיו, גם הוא ראוי להתרחק, וזהו שכתב ואם היא פרוצה ביותר חוששין אף לבנים, כלומר חששא בעלמא.

ובזה מיישב גם את הגהת הרמ"א שהובאה לעיל, וזו לשונו (סעיף כז):

וזהו שסיים רבינו הרמ"א: "ומכל מקום היא נאמנת לומר על בניה שהם כשירים." עכ"ל. כלומר דמעיקר הדין אין לאוסרם כשאומרת שהם כשירים אף אם היא פרוצה ביותר [...] וזה שכתב דבפרוצה ביותר חוששין גם לבניה, רוצה לומר גם לחשש ממזירות, דלחשוש ודאי שיש לחשוש גם לממזירות, אבל מדינא אין לאסור, דלא כמו שיש שרוצה לאסור מדינא (שם).

נמצא כי לדעת הערוך השולחן, גם בפרוצה ביותר אמרינן 'רוב בעילות אחר הבעל', ומעיקר הדין אין לחשוש בה לממזרות. אלא שמכל מקום לכתחילה ראוי לחוש.

סיכום השיטות ומשמעותן לגבי הנידון שלפנינו

על פי המבואר עולה כי בנידון שלפנינו לכל השיטות תולין את הבן בבעל, וכדלהלן:

א.       לפי השיטה שאומרים 'רוב בעילות אחר הבעל' גם בפרוצה ביותר, ברור ופשוט שגם בנידוננו נאמר כן, ותולין שהבן הוא מהבעל.

ב.       גם לפי השיטה שבפרוצה ביותר אין דין 'רוב בעילות אחר הבעל', ואם כן יש חשש ממזרות, מכל מקום בנידון דנן הרי אין ביאותיה מאחרים מרובות משל בעלה, וכפי שהעידו גם האב וגם האם, שהביאות היו בתדירות דומה בינו ובין הבועל, ואם כך לכולי עלמא הדין שתולין את הבן בבעלה.

ג.      'רוב בעילות אחר הבעל' – הביאור והגדר

מהאמור לעיל נמצאנו למדים, כי הפוסקים חלוקים אם אמרינן 'רוב בעילות אחר הבעל' גם לגבי אישה 'פרוצה ביותר' או לא. ומלבד שצריך לברר את שורש מחלוקתם, גם יש לעיין בטעמם של הסוברים שאומרים 'רוב בעילות' גם בפרוצה ביותר, והרי מאחר שפרוצה היא ונבעלה מאחרים פעמים רבות, כיצד אפוא אפשר לסמוך על 'רוב' שכזה, והרי מסתבר שאין זה רוב כלל, ושמא אף רוב בעילותיה הן משל אחרים (וכמו שכתב רש"י, וכדקדוק הבנין עולם המובא לעיל).

ונראה בביאור העניין, דהנה יש לחקור אם רוב זה – 'רוב בעילות אחר הבעל' – הוא אכן כשאר דיני רוב, והיינו שהנידון בו הוא מבחינת הכמות ותלינן שכמות רוב הבעילות הן מהבעל, או שאין זה כשאר דיני רוב, ואף שלשון הגמרא והראשונים היא 'רוב בעילות', מכל מקום 'רוב' זה שורשו מחמת חזקה, ואף שמבחינת הכמות אין כאן רוב, מכל מקום מחמת החזקה עומד גם הרוב (ויבואר להלן).

החזקה המסייעת ל'רוב בעילות'

הגדרה מחודשת זו ברוב שלפנינו, מקורה בספרי הפוסקים. דהנה בספר תועפות ראם (לרא"מ טויבש, תשובה מד) דן בתביעת מזונות של אם שהייתה פרוצה ביותר, והשאלה היא אם אפשר לומר בכי האי גוונא רוב בעילות אחר הבעל להוציא ממון מהאב למזונות הבן, או לא. וזו לשון השאלה:

[...] ורננו אחריה ששר אחד יוצא ובא בביתה יום יום, ולא היה עדות רק קלא, ואחרי זה נתגלה קלונה בעורמת הבעל, ונודע שבשעה שלא היה אישה בביתה השר הזה לן אצלה כל הלילה [...] ושלחה בגט פיטורין, רק שהיא הרה ותובעת ממנו צרכי הולד, והבעל אומר כי הוא מנכרי הזה שנחשדה ממנו [...] וכאשר שאלוהו אם בא עליה בעת שנחשדה בעיניו. והודה כי בא עליה לפרקים, ואומר שבודאי ביאת הנכרי היה מרובה משלו כי נתיחדה עמו פעמים הרבה. והיא אומרת: "ממך העובר, לא נבעלתי כי לא בא לשכב עמי גם באותו הלילה שנתפשתי עמו" [...]

ובתוך דבריו תשובתו כתב וזו לשונו:

[...] מכל מקום גם בזה יש לומר דרוב בעילות אחר הבעל, והיינו משום דאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר, ולכן תלינן בביאת הבעל, ואפילו בביאת אחרים מרובה על ביאת הבעל, מכל מקום אמרינן רוב בעילות שתתעבר אחר הבעל [...]

כלומר 'רוב בעילות' כוונתו ל'רוב בעילות שתתעבר מהן' כי מאחר שיש חזקה 'אשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר', אם כן כשבאים לדון ממי נולד הבן, אין ללכת אחר הכמות, אלא אחר הבעילות שמהן ייתכן שהתעברה בבן זה, ועל כן אף בפרוצה ביותר אמרינן 'רוב בעילות – שתתעבר מהן – אחר הבעל'.

הגדרה כעין זו, כתב ההפלאה בספרו נתיבות לשבת (אבן העזר סימן יט ס"ק א) וזו לשונו:

דהא דאמרינן רוב בעילות אחר הבעל, אין הפירוש דתלינן ברוב ביאות, דאם כן אם נתעברה מביאה ראשונה לא שייך זה. ועוד הוכחנו מבן תשעה לראשון ובן שבעה לשני – אפילו אם שמשה עם בעלה ראשון פעמים הרבה, ואין להסתפק מבעל אחרון אלא כשנתעברה מביאה ראשונה, וכן להיפך – אפילו כשנצטרך לומר דמבעלה ראשון נתעברה בביאה אחרונה, אפילו הכי מספקינן ליה. אלא הפירוש הוא, שרוב הנשים הנבעלות הם נבעלות מבעליהן. ואכתי מנא ידעינן זה דרוב הנבעלות נבעלות מבעליהן, היינו משום חזקה דכל איש ואשה [...]

ובמקום אחר שם (סימן ג ס"ק ח), חזר ההפלאה על דבריו, וזו לשונו:

[...] אלא דאזלינן בתר רובא, שרוב נשים מתעברות מבעליהן ולא מזנות, והיינו דאמר רוב בעילות אחר הבעל, פירוש דרוב הנשים הנבעלות הן מבעליהן ולא מזנות [...]

וכן כתב גם בספרו פנים יפות על התורה (ויקרא יח ט), וזו לשונו:

דהא דאמרינן רוב הבעילות אחר הבעל, אין הפירוש מפני שרגיל אצלה בביאות הרבה, דלא חילקה התורה אפילו לא נתייחד עמה הבעל אלא פעם אחת תולין הולד בבעל, אלא הפירוש הוא דרוב הנבעלות הם מבעליהן, להכי כל היכא דאיכא למתלי בבעל אזלינן בתר רוב הבעולות מבעליהן. לפי זה דחייבי כריתות שאין תופסות קידושין כלל ואין שם בעל עליו, ליתא להאי רובא, ואדרבא כיון דלדידיה איכא איסור כרת ולכולי עלמא ליכא איסור כרת, איכא למיתלא יותר באחרים [...]

מבואר אפוא כי גם לדעת ההפלאה 'רוב בעילות אחר הבעל' אינו רוב כפשוטו – שהולכים לפי כמות הבעילות, אלא שיסודו מחמת חזקה. ואולם החזקה לדעת ההפלאה היא 'חזקת כשרות' – שאישה נבעלת על ידי בעלה ולא בזנות, ולפיכך הולכים אחר רוב הנשים שבעולם שהן נבעלות מבעליהן ואינן מזנות, ונמצא שעל פי החזקה יש רוב לקבוע כי אישה זו נבעלה מבעלה.

ואולם דבריו צריכים ביאור כי כאמור גם בפרוצה ביותר אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, והרי בכי האי גוונא יש ריעותא ברוב זה, דאף שרוב הנבעלות הן מבעליהן, מכל מקום אישה זו הלא רוב בעילותיה מאחרים? ועוד, גם באישה שאינה פרוצה ביותר, אלא שידוע ודאי שזינתה תחת בעלה – אפילו רק פעם אחת – אם כן שוב נתבטל הרוב, שהרי אי אפשר לקבוע על פי הרוב שבעילותיה מבעלה ולא מזנות, כיון שידוע שזינתה?

הערה זו (השנייה) על ההפלאה, מצינו בשו"ת עמודי אש (קונטרס בית הנשים סימן כ אות ב) שכתב וזו לשונו:

וראיתי בקונטרס נתיבות לשבת [...] דהפירוש רוב בעילות אחר הבעל היינו דעל פי רוב אשה שיושבת תחת בעלה איננה מזנה [...] אולם הפירוש הזה נסתר מתוך דברי הרמ"א שכתב להדיא דאפילו אם איכא עדים שזינתה אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, ומוכח דלא כפירושו. וכן הוא בירושלמי סוטה (פרק א הלכה ז): "אשת איש שזינתה הוולדות לבעל, מפני שרוב בעילות אחר הבעל" [...] ומוכח דאף בודאי זינתה אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, וכמו שכתב הרמ"א.

ואולם, שלא כהעמודי אש שהבין את כוונת ההפלאה כפשוטה ועל כן תמה על דבריו, יש שביארו את דברי ההפלאה כפי המובא לעיל בשם התועפות ראם. וכן כתב המחצית השקל (סימן ד על בית שמואל ס"ק כג) לאחר שהביא את דברי ההפלאה, וזו לשונו:

אלא הפירוש הוא 'רוב בעילות אחר הבעל' היינו שרוב נשים שבעולם נבעלות ומתעברות מבעליהן ולא מזנות (היינו אפילו זינתה בודאי, כבסעיף כ"ו בהג"ה וחלקת מחוקק (ס"ק יד ו־כז) ובית שמואל (ס"ק כב), מכל מקום תולין בבעל, וכן הוא בירושלמי (סוטה פרק א הלכה ז), דאמר רבי יוחנן "אשת איש שזינתה – רוצה לומר, אפילו ודאי זינתה – הולדות לבעל, מפני שרוב בעילות מן הבעל", עיין שם).

והוא כדאמרינן ביבמות (לה ע"א, ו־סט ע"ב) דאשה מזנה מתהפכת ומזנה שלא תתעבר בזנות, כבסימן י"ג סעיף ו', ואפילו יש לה בעל דתוכל לתלות בבעלה, מכל מקום מתהפכת ומזנה שלא יהיו לה בנים ממזרים [...]

נמצא אפוא כי החזקה שעל פיה עומד הרוב של 'רוב בעילות', היא חזקת 'אשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר', ולדעת המחצית השקל זוהי גם כוונת ההפלאה במה שכתב שרוב נשים שבעולם נבעלות מבעליהן ולא מזנות, שמחמת חזקה זו תולין שנתעברה מבעלה כדרך רוב הנשים דעלמא.

חזקה 'אשה מזנה מתהפכת' – באשת איש

אלא שעדיין יש לעיין כי אם טעם 'רוב בעילות' הוא מחמת חזקת 'אשה מזנה מתהפכת' – כדי שלא תתעבר, הלא חזקה זו שייכת דוקא בפנויה, שאם תתעבר יתגלה קלונה ברבים, אולם באשת איש כיון שתולה בבעלה אינה צריכה להתהפך, וליתא לחזקה.

ומצינו שנחלקו בזה הפוסקים, דהנה באוצר הפוסקים (שם) הביא את דעת הבנין עולם לרבי יצחק אייזיק חבר (אבן העזר סימן ה אות י), שאישה היושבת תחת בעלה אין בה חזקה זו של מתהפכת, וזו לשונו:

דמה דאמרינן "אשה זונה מתהפכת" היינו דוקא היכא דלית לה בעל, שעושה כן כדי שלא תתעבר ומחמת בושה קא עבדה הכי, מה שאין כן ביש לה בעל דאין לה בושה, שתולה בבעלה וכמו שאמרו בסוף קידושין: "תנא וכולם מזנות ותולות בבעליהן" [...]

וכתב באוצר הפוסקים שם שכן כתב בית משה (ס"ק יח). ואולם לאחר שהביאו דעה זו, הביאו באוצר הפוסקים את דעת החולקים בזו הלשון:

אולם המאירי [...] שפירש ד'פרוצה ביותר' היינו שמזנה אפילו סמוך לטבילתה שיכולה אז להתעבר מאחרים, משמע דסתם מזנה נשמרת מלהתעבר, דלזה אין יצרה תקפה, ומה שאמרו וכולן תולות בבעליהן, הכונה שאין מפחדות מלזנות מחשש 'שמא' תתעבר, אבל וודאי יש לומר דנזהרות ומתהפכות. וכן משמע בתפארת צבי (חלק אבן העזר דיני עריות סימן ד), דאמרינן מתהפכת אף באשת איש, וכן כתב לחם שערים ותועפות ראם דבסמוך. ובאמרה נתהפכתי אפשר דנאמנת לכולי עלמא [...] ונפקא מינה בדליכא רוב בעילות מהבעל [...]

וראה גם בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק ג סימן ט) שנקט בפשיטות שבאשת איש גם שייכת חזקה זו (בסמוך יובאו דבריו בהרחבה), וזו לשונו בסוף התשובה שם:

אחר שכתבתי חפשתי בספר אוצר הפוסקים ומצאתי בסימן ד' (ס"ק סא אות א, ובאות ד) שיש הסוברים שמזנה מתהפכת אף ביש לה בעל, כדכתבתי, ומסתבר כן [...]

נמצא אפוא כי לשיטה שחזקת 'אשה מזנה מתהפכת' שייכא גם באשת איש, ניחא שמחמת חזקה זו אמרינן 'רוב בעילות אחר הבעל', אולם לשיטה שחזקת 'אשה מזנה מתהפכת' שייכא דווקא בפנויה ולא באשת איש, אם כן אזלה לה החזקה. ולפי זה עדיין צריך ביאור: מדוע אם כן בפרוצה ביותר אמרינן 'רוב בעילות אחר הבעל', והלוא ליכא רוב ביאות, ואדרבה, ייתכן שרוב בעילות אצל אחרים?

וצריך לומר בזה, שאמנם ליכא חזקה, אך מכל מקום יש טעמים אחרים שמחמתם גם בפרוצה תולין את הולד בבעל, שעל כן אמרינן 'רוב בעילות – שמתעברת מהן – אחר הבעל', ולא מאחרים, וכדלהלן.

טעמים נוספים לומר 'רוב בעילות' גם בפרוצה ביותר

טעם נוסף המחזק את השיטה ש'רוב בעילות אחר הבעל' אינו רוב בכמות כשאר רוב, וגם במקרה שרוב הבעילות אינן מבעלה מכל מקום אמרינן להאי רובא וכמבואר, הביא מרן הגאון הגדול רבי עובדיה יוסף זצ"ל בשו"ת יביע אומר (חלק ז אבן העזר סימן ו ס"ק ד, ועוד) וזו לשונו:

ויש לחזק סברת ההפלאה הנ"ל, על פי מה שכתבו התוספות – יבמות (קיט ע"א בדיבור המתחיל "רבי מאיר"), דהא דקיימא לן רוב בעילות אחר הבעל, אף על גב דהוי רוב התלוי במעשה, יש לומר דלא חשיב תלוי במעשה שממילא הוא בא שאדם נזקק לאשתו. וכן כתבו התוספות – בכורות (כ ע"א), עיין שם. ואם כן כשהיא נבעלת למי שאסורה עליו בחייבי כריתות, לא שייך לומר דהוי ממילא כאדם הנזקק לאשתו, ואיתרע רובא של בעילותיו כיון דהוי רוב התלוי במעשה. וצריך עיון.

על סברה זו הוסיף בנו הראשון לציון והרב הראשי לישראל הגאון רבי יצחק יוסף שליט"א, בספרו שו"ת הראשון לציון (חלק א סימן כו עמודים תקיז–תקיח) בזו הלשון:

[...] וכעין זה כתב גם הפני יהושע (כתובות כג, א דיבור המתחיל "מאן דמתני לה ארישא"), לא אמרו חזקה זו אלא בתשמיש איש ואשתו שהוא מצוי, ואמרינן בעלמא רוב ומצוי, מה שאין כן בביאת זנות דודאי מקרי רובא דתליא במעשה ולא הוי רובא. עיין שם.

גם בשו"ת אגרות משה (אבן העזר חלק ג סימן ט) הכריח בתחילת דבריו שרוב בעילות אינו מחמת כמות הביאות, וכשיטת ההפלאה, וזו לשונו:

[...] רוב בעילות הלך אחר הבעל, ופשוט שהוא אף בבעל שזמן עונותיו אינו בכל יום אלא שתים בשבת ואחת בשבת, אף שהבעל הא פורש ממנה בנדתה אף בזמננו שהוא שנים־עשר יום, שהרי רובא דרובא בני אדם אינם טיילין שעונתן בכל לילה, ובודאי איירי בשומרי תורה דאטו ברשיעי עסקינן, אף שלהנואפים הרי יש לחוש גם על זמן נדתה, דכיון דהם רשעים ועברי על איסור אשת איש ודאי לא יחושו לא היא ולא הבועלים לאיסור נדה, וגם הבעל אינו בועלה אלא שתים בשבת או