ב"ה

תיק ‏1058726/4

בבית הדין הרבני האזורי חיפה

לפני כבוד הדיינים:

הרב אברהם מאיר שלוש – ראב"ד, הרב שמואל אברהם חזן, הרב רפאל זאב גלב

התובעת:            פלונית (ע"י ב"כ עו"ד טליה שקולניק-קרייר)

נגד

הנתבע:            פלוני   (ע"י ב"כ עו"ד אולג ארליך ועו"ד יקטרינה דונאיביץ)

הנדון: גירושין - זכות שימוש בעוברים מוקפאים

פסק דין

עניינה של החלטה זו בבקשת המבקשת כי בית הדין יאפשר לה להשתמש בעוברים המוקפאים להפריה. העוברים הוקפאו בשעה שהצדדים היו נשואים ועתה הם גרושים.

תיאור העובדות:

הצדדים נישאו כדת משה וישראל ביום י' אלול תשס"ה (3.9.06) נישואין ראשונים למבקשת ושניים למשיב, ללא ילדים משותפים. לפני כחמש שנים עברו טיפולי פוריות וכיום שני עוברים נמצאים בהקפאה.

המבקשת כיום בת ארבעים ושלוש ולדבריה אלמלא תשתמש בעוברים עשויה היא לאבד את הסיכוי להפוך לאם.

באת-כוח המבקשת הוסיפה כי השתתפות המדינה בטיפול מסוג זה מוגבלת עד גיל ארבעים וחמש בלבד, ולפיכך אם בית הדין לא יאפשר את השימוש בעוברים המבקשת לא תוכל לשאת בנטל התשלומים בעתיד.

לדברי באת-כוח המבקשת כבר נקבע בפסק דין נחמני (רות נחמני נ' דניאל נחמני פ"ד תשנד (1) 142) כי מאחר שהאב הסכים בעבר להפריית הביציות שוב אינו יכול לחזור בו.

מנגד המשיב מתנגד למבוקש משלוש סיבות:

1. המבקשת היא זו שגרמה לפרוק המשפחה.

2. בעיית הפוריות מתייחסת אליו בלבד, ובידה של המבקשת להקים משפחה חדשה מאדם אחר ואין הכרח להשתמש בעוברים המוקפאים.

3. המבקשת הצהירה שבדעתה לתבוע את המשיב מזונות עבור אותם עוברים (שורות 8-6 לפרוטוקול) וגם משום כך זכות המשיב להתנגד למבוקש הואיל שהדבר יגרום נטל כלכלי עליו.

עוד הוסיפה באת-כוח המשיב כי הגם שבערעור בפסק דין נחמני (דנ"א 2401/95 ע"א 5587/93) נקבע בדעת הרוב כי הזכות להיות הורה גוברת על הזכות שלא להיות הורה, אך אין ללמוד משם לנדון זה כיון ששם הדרך היחידה לאפשר לאישה להיפך לאם היתה על ידי שימוש בעוברים מאחר שהאישה עברה כריתת רחם והקרנות המונעים כל אפשרות אחרת להפוך לאם, מה שאין כן בנדון דידן שמניעת הפוריות רק מצד המשיב ובידה של המבקשת להרות כדת מאיש אחר.

דיון והכרעה:

כאמור הצדדים נחלקו על אודות זכות השימוש או אי השימוש בעוברים המוקפאים, ולפיכך יש לדון בשלב זה אל מי מתייחסים העוברים.

והנה בגמרא במגילה (יג.) דרשינן קרא דכתיב 'ויהי אמן את הדסה היא אסתר בת דדו כי אין לה אב ואם [...] ובמות אביה ואמה לקחה מרדכי לו לבת' ופרכינן התם מאחר דכתיב כי אין לה אב ואם, ובמות אביה ואמה למה לי?

אמר רב אחא: עיברתה - מת אביה, ילדתה - מתה אמה. ופרש"י ללמדנו שאפילו יום אחד לא היה לה אב ואם, כי בשעה שהתעברה אמה מת אביה נמצא שלא היה לה אב משעה שנראה להקרות אב, וכשילדתה אמה מתה ולא נראית לקרות אם, עיין שם.

ולפי דרכנו למדנו שאב של עובר נמי נקרא אב שהרי כתב רש"י שמשהתעברה אמה מת אביה ולא היה ראוי להקרות אב, משמע שאילו לא היה מת האב שפיר הוא נקרא אבי העובר. מה שאין כן גבי אם שאינה נקראת אם אלא משעת הלידה כיון דעובר ירך אמו.

הן אמת כי הים של שלמה (פרק ט מיבמות סימן י) כתב לדקדק מהפסוק ויתרוצצו הבנים בקרבה שאף ולד במעי אמו נקרא בן. אולם כבר ביאר האבן עזרא דהתם נקראו בנים על שם סופם, וכן כתב בהדר זקנים לבעלי התוספות שם, ודומה לו ובגדי ערומים תפשיט וכי יכול לפשוט ערומים? אלא כשיפשיט בגדיהם אז יהיו ערומים, אלמא דקרי להו ערומים על שם העתיד עיין שם.

ודבר זה כבר נפתח בגדולים, שבתוספות חד מקמאי (יבמות סז.) כתבו, מעשה היה בלוניל לפני הראב"ד ז"ל ולפני זקני הרב רבי משולם ולפני הרב רבי שמואל בן רבי משה, באחד שנתן מתנה לבנו קודם ארבעים יום ליצירתו והיה מחלוקת ביניהם, יש מהם שאמרו שהמתנה קיימת הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל העובר, ויש מהם שאמרו שאין המתנה מתנה כיון דארבעים יום קודם ליצירתו מיא בעלמא הוא, וכמו דלא עיברה כלל דמיא, ונגמר הדין על פי רובם שהמתנה מתנה. ולאבא מארי ז"ל מסתברא כדברי היחיד שאין המתנה מתנה עיין שם.

הרי שנחלקו רבותינו אם יכול אדם לתת מתנה לבנו קודם ארבעים יום ליצירתו משום שאפשר שאינו מתייחס עדיין לאביו, או שמא גם תוך ארבעים יום דעתו של אדם קרובה אצל העובר ומתנתו מתנה[1].

ובקובץ בשבילי הרפואה (קובץ ב עמוד מה) כתבו בשם הגר"א וידר שאף בעובר שייך לומר דעתו של אדם קרובה אצל בנו שהרי פרש"י במגילה שמשעת העיבור ראוי האב להיקרא אב ולא כאם שנקראת אם רק מהלידה משום דעובר ירך אמו, וכיון שהאב נקרא אב משעת העיבור לפיכך אף קודם ארבעים יום שפיר שייך לומר אצלו דעתו קרובה אצל בנו ע"ש. וראה עוד מה שכתב בשו"ת דובב מישרים (חלק א סימן כו) ואכמ"ל.

וכן מוכח גם בסנהדרין (סט.) שאב נקרא אב משעת העיבור דאמרינן התם:

כל ימיו של בן סורר ומורה אינו אלא שלשה חדשים בלבד [...] כי אתא רב דימי אמר אמרי במערבא בן ולא הראוי לקרותו אב.

ופרש"י שמי שעברו עליו שלשה חדשים לאחר שהביא שתי שערות אינו נעשה בן סורר ומורה, לפי שאחר שהביא שערות אם היה בא על האישה ראוי להיות העובר ניכר שמשהביא שתי שערות היא מתעברת ע"ש. משמע שמשעת העיבור נקרא אב ולכך אינו יכול עוד להיות בן סורר ומורה.

גם אאמו"ר הגר"ש זצ"ל בספרו משנת שלמה (קדושין סימן נ) האריך בזה טובא, וכתב שם להוכיח מהגמרא בקדושין (סב.) שאב נקרא משעת העיבור:

האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה הרי זו מקודשת לי אינה מקודשת. אם היתה אשת חברו מעוברת והוכר עוברה דבריו קיימין.

וכן פסק הרמב"ם (פרק ז מהלכות אישות הלכה טז):

האומר לחבירו אם ילדה אשתך נקבה הרי היא מקודשת לי בזה לא אמר כלום ואם היתה אשת חבירו מעוברת והוכר העובר הרי זו מקודשת. ויראה לי שצריך לחזור ולקדש אותה מאביה אחר שתיולד כדי שיכניס אותה בקידושין שאין בהן דופי.

והסכימו האחרונים שמה שכתב הרמב"ם שצריך לחזור ולקדשה היינו רק מדרבנן בלבד, אבל מדינא מקודשת לגמרי כמבואר בשו"ת הרדב"ז (חלק א סימן תיד) ובחלקת מחוקק (סימן מ סקי"ד) ובשו"ת בנין ציון (סימן קח) ועוד.

ולכאורה יפלא האיך האב מקדש את בתו בעודה עובר, הרי זכות האב לקדש בתו ילפינן מדכתיב 'ואמר אבי הנערה אל הזקנים את בתי נתתי לאיש הזה' ואי נימא שאין האב נקרא אב עד הלידה איך מצי לקדש את בתו העוברה, ועל כרחך מוכח שכבר משעת העיבור נקרא אב ולכך שפיר מצי לקדשה כדת.

ובשו"ת רבי עקיב"א (סימן קעא) כתב, לבאר דעת הרמב"ם שאין הכוונה שהבת מקודשת מעכשיו אלא רק כשתלד תהיה מקודשת. ודקדק כן מלשון הרמב"ם 'אם ילדה אשתך נקבה' והיינו רק אחר הלידה תהיה מקודשת ע"ש.

אמנם גם לדברי רבי עקיב"א מקום יש בראש לומר שרק מחמת שהאב נקרא אב כבר משעת העיבור יכול הוא לקדשה מעכשיו כשתבוא לעולם. וראה עוד מה שהאריך בזה אאמו"ר שם ומסיק שכיון שנקרא אב מיד מהעיבור רשאי הוא להתנגד להפריה זו ואף אם בעבר הסכים לכך מצי כעת לחזור בו מכמה טעמי.

והוסיף שם, שאין אסור לאבד את העוברים, דישראל אינו מצווה על העוברים ואף שיש חולקים היינו דוקא כשהם במעי אימם כדכתיב 'שופך דם האדם באדם' מה שאין כן בכהאי גוונא, וקל וחומר בשב ואל תעשה ע"ש. (וראה עוד מש"כ הגר"י זילברשטיין שליט"א חוברת אסיא נא-נב עמוד 56 ואכמ"ל).

הן אמת שיש לפקפק דאף אם אכן האב נקרא אב משעת העיבור אפשר דהיינו דוקא בעיבור כדרך כל הארץ, ולא בהקפאת עוברים ומשכך אין עדיפות לאב על פני האם בבעלות על העוברים ואפשר ששניהם שווים. (וראה עוד בשו"ת מעשה חושב ח"ג סימן ב ע"ש).

והנה באנציקלופדיה הלכתית רפואית (כרך ד בנספחים) כתבו בשם הרב שאול ישראלי כי אף אם בני הזוג הסכימו בעבר להשתתף בטיפול זה, האב רשאי לסרב להמשיך את השותפות בנסיבות שבהם הצדדים בהליכי גירושין.

ואף שפסק הרמב"ם (הלכות שותפים פרק ח הלכה א):

הנותן ביצים לבעל התרנגולים להושיב התרנגולים עליהן עד שיצאו האפרוחים ויגדל אותן בעל התרנגולים ויהיה הריווח ביניהם [...] ואינו יכול למכור שלא מדעת חבירו בתוך זמן זה.

ולפי דרכנו למדנו שחלות השותפות יוצרת שעבודים הדדים המחייבים את המשך הפעולות להשגת המטרה. מכל מקום אין ללמוד מזה לנדון דידן ולחייב האב בהמשך הליך ההפריה. כיון ששעבוד הצדדים ממשיך רק כאשר לא חל שינוי נסיבות ביחס למימוש השותפות, מה שאין כן כאשר הצדדים בהליכי גירושין יש בכך שינוי מוחלט מזמן קבלת ההתחייבות והאב זכאי לטעון כי המשך השותפות גורם לו נזק ממוני או אחר ולהפסיק את השותפות, עיין שם.

גם הגר"ש בן שמעון שליט"א (תחומין כרך כב עמוד 410) כתב לדחות שאין לדמות כלל דין זה לדין ביצים העומדות לגדל אפרוחים, דהתם הביצים בעין וראויות לאכילה וכיון שנמסרו לגידול אפרוחים שייך שבהם שותפות. מה שאין כן בביצית וזרע שבשניהם אין כל ממש אלא לאחר השקעה וטיפול רפואי, לא שייך בזה שותפות שאם לא כן נצטרך לומר שאף לרופא המטפל יש חלק ובעלות בביצית שהרי אומן קונה בשבח כלי והוא המשביח את הביצית, אלא ודאי שלא שייך בזה כלל דין שותפות ע"ש.

וכך נעשה מעשה בפסק דין בית הדין הרבני בירושלים (תיק 4063-21-1 מיום כ"ג אייר תש"ס 28.5.00 ופורסם גם בשורת הדין כרך יג עמוד קצז ואילך) שאין לראות את בני הזוג כשותפים בעובר שהרי עובר אינו חפץ הנקנה ואין בעלות עליו וממילא אינו מושא לשותפות מחייבת.

גם אין לראות את הבעל כפועל שהתחייב להפרייה זו, דבשלמא כלפי הרופא שייך לומר שהתחייב לבצע פעולה כדי שיווצר העובר, מה שאין כן כלפי הבעל אין זו התחייבות לפעולה אלא להולדת הבן ועל זה אין התחייבות תקפה. ובלאו הכי פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום.

וכתבו שם שאף על פי שהחוזר בו מהבטחה לחברו יש בזה משום מחוסרי אמנה כמבואר בבבא מציעא (מח.) היינו דווקא במתנה מועטת אבל במתנה מרובה יכול לחזור בו. ובוודאי הולדת בן היא מתנה מרובה שיש בזה הוצאות רבות, מה גם שהילד יגדל במשפחה ללא אב ואם, ואתי לאינצויי עם בניו מאישה אחרת.

עם זאת, בסיום פסק הדין הסכימו הדיינים כי מצוה על הבעל לסייע ביד אשתו שסבלה רבות עד כה, בפרט כאשר אין לה סיכוי רב להרות מאדם אחד ולכך אם תתחייב לפרנס לבדה את הולד שיולד יש ללחוץ על האיש שיסכים להפריה, אך אין לכופו לפי שאין כופין על מצות עשה שמתן שכרה בצידה ע"ש.

על פסק הדין הוגש ערעור שנדחה (תיק 3797-21-1 מיום ה' כסלו תשס"ב 20.11.01 פורסם גם בתחומין כרך כב עמוד 392 ואילך) וכתב שם הגר"א שרמן שליט"א כי אומדנא דמוכח היא שהבעל לא התכוון מעולם ששותפות זאת תתקיים גם במקרה של שינוי נסיבות שבהם הצדדים כבר לא חיים יחד.

ואף על פי שהאם משתוקקת עד מאד לבן ודמי לטוענת בעינא חוטרא לידא, ואף שלא טענה כן להדיא מכל מקום גם הטוענת שחפצה בילד להנאתה, בבחינת 'ילד שעשועים' נמי הוי טענה, ומה שאמרו בעינא חוטרא לידא אינו אלא לאפוקי הטוענת שחפצה בבן לקיים פריה ורביה דבזה אמרינן לה זיל לא מפקדא, הא לאו הכי טענתה טענה וכמבואר בפסקי דין רבניים (חלק ד עמוד 356).

מכל מקום אין זה בכלל חובות הבעל לאשתו שתהיה 'אם הבנים'. חובות הבעל הם רק שאר כסות ועונה המפורשים בתורה עם עשרת הדברים שהתחייב לאשתו כמבואר בשולחן ערוך (סימן סט) ואין בכלל זה חובת האיש לדאוג לאישה לבנים.

וכן מוכח בגמרא ביבמות (סה:) דאמרינן התם:

ההיא דאתאי לקמיה דרב נחמן אמר לה לא מיפקדת. אמרה ליה לא בעיא הך אתתא חוטרא לידה ומרה לקבורה? אמר כי הא ודאי כפינן.

הרי שרק מחמת טענת בעינא חוטרא לידא חייב רב נחמן את הבעל לגרש את אשתו. אילו היה הבעל חייב לדאוג לאישה שתיהפך לאם, די בכך שאינו ממלא את חובתו כדי לחייבו לגרשה, אלא ודאי שאין הבעל חייב בזה.

ואף שאישה ששהתה עשר שנים וטוענת שלא ילדה מחמת בעלה שאינו יורה כחץ חייב הוא לגרשה כמבואר בשולחן ערוך (סימן קנד סעיף ו) אין זה מחמת שהבעל חייב לדאוג לאשתו לבן אלא כמבואר בשו"ת הרשב"א (חלק א סימן אלף רנה) שהכל יודעים כלה למה נכנסת לחופה ועל דעת כן נשאת לו.

כלומר, אין זה חיוב הדדי שבין בני הזוג אלא שהאישה שואפת להפך לאם ומאחר שאין על הבעל חובה למלא שאיפה זו שהרי יכולה היא להתממש בנפרד מהנישואין או מהבעל, לכך כופין אותו לגרש כדי שהאישה תוכל לממש שאיפה זאת, שעל דעת כן נשאת לו.

בית הדין הגדול אף הסתייג מהמלצת בית הדין האזורי שהמליץ לבעל להמשיך את הליך ההפריה, מאחר שאף אם יש בכך טובה לאם אין בכך טובה לילד שיגדל במשפחה חד הורית מזרעו של אב שאינו חפץ בו, ומחשש לתקלות נוספות כמבואר שם ולפיכך נוח לו שלא נברא משנברא (ערובין יג:).

וכיוצא בזה נפסק למעשה בבית הדין הרבני בתל אביב (תיק 1049932/8 ותיק 987552/9).

והגם שבאת-כוח המבקשת ביקשה להישען על פסק דין נחמני (רות נחמני נ' דניאל נחמני פ"ד תשנד (1) 142) שקבע כי אין האב יכול לחזור מהסכמתו בעבר, אכן יפה טענה באת-כוח המשיב כי גם לדעת הרוב שיש להמשיך בהליך ההפריה היינו דווקא בנדון שם שלולא זאת לא היתה לאישה כל אפשרות להורות וכפי שהודגש שם בפסק הדין, ואין ללמוד מזה לנדון דידן בו המבקשת אינה עקרה ויכולה להיות אם ביולוגית לכל דבר.

סיכומם של דברים אף על פי שבית הדין מזדהה עם כאבה של המבקשת, קצרה ידו מהושיע מאחר שלא ניתן לחייב את האב להמשיך בהליך ההפריה.

אברהם מאיר שלוש – ראב"ד

ראיתי את דבריו הנפלאים של כבוד הראב"ד ידידי הגאון הרב אברהם מאיר שלוש שליט"א, ובמסקנת הדברים אף ידי תיכון עמו. אך מאחר שמסקנתי זו נובעת ממקורות אחרים וייתכן שיש מכך נפקויות הלכתיות משמעותיות, לפיכך אבקש להוסיף על הדברים:

שאלות העומדות לדיון

הנה בשאלה שבפנינו, לענ"ד יש לדון כאן בתרתי:

א. האם רשאי הבעל לחזור בו מהשותפות שיש לו עם האישה בדבר תהליך הפריית הביציות.

ב. האם יש איסור בהריגת עוברים על ידי מעשה ועל ידי גרמא.

והנה, בטרם בואנו לדון בדבר, מן הראוי להציב תחילה את השאלות שנדון בהם במסגרת בירור הדברים הנ"ל:

א. האם "עובר" מוגדר כיישות עצמית או שמשתייך להוריו.

ב. אם הוא שייך להוריו, האם הוא כממון השותפים או ממונו של האב או של האם.

ג. מאימתי ראויים ההורים להיקרא "אב" ו"אם".

ד. האם מכוח דיני אישות הבעל משועבד להפרות את אשתו ולפיכך אינו יכול לחזור בו.

ה. איסור רציחה בעובר.

ו. השמדת "עוברים מוקפאים" האם הוי כרצח עוברים.

ז. תבנא לדינא - פסק הדין.

ח. דינים העולים.

דיון והכרעה

א. האם עובר מוגדר כיישות עצמית או שמשתייך להוריו.

שנינו במשנה במסכת בבא קמא (דף מ"ח ע"ב עד דף מ"ט ע"א):

ואדם שהיה מתכוון לחברו והכה את האישה ויצאו ילדיה משלם דמי וולדות וכו' ונותן לבעל. ואם אין לה בעל, נותן ליורשיו. היתה שפחה ונשתחררה או גיורת, פטור.

והנה בגמרא שם נחלקו רבה ורב חסדא כיצד לבאר את המשנה גבי גיורת שאף על פי שהכה אותה ויצאו ילדיה, פטור המכה.

לדעת רבה איירי בגיורת שהיתה נשואה לגר וחבלו בה בחיי בעלה הגר, והתחייב לשלם לו, ומת הגר, לפיכך המכה פטור מאחר שלגר אין יורשים, וכל הקודם לזכות בנכסיו - זכה, נמצא שזכה המכה בדמי הוולדות. אך בגוונא שנגף את האישה לאחר מות בעלה הגר "זכיא ליה איהו בגוויהו ומחייב לשלומי להו לדידה". היינו שלשיטת רבה אחר שמת הגר, זוכה האישה בעוברים ולכן אם אחר כך הפיל פלוני את העוברים, חייב לשלם לאישה.

לעומתו רב חסדא מקשה עליו שם בגמרא:

אטו וולדות צררי נינהו וזכיא בהו? אלא איתיה לבעל - זכה ליה רחמנא, ליתיה לבעל - לא.

 רב חסדא הקשה על רבה, שהרי הוולדות אינם רכוש הבעל שנאמר שלאחר מותו זוכה בהם האשה, אלא התורה זיכתה לו את דמי הוולדות במקרה של חבלה, למרות שאין לו בעלות עליהם, אך משמת הבעל זכות זו אינה עוברת לאדם אחר, ואף לא לאימם של אותם וולדות ולכן גם אם היכה והפיל את הוולדות אחר מות הגר, פטור המכה.

בפשטות נראה לכאורה לבאר את מחלוקתם של רבה ורב חסדא, שרבה סבור, שהעובר הוא כנכס ממוני לכל דבר ועניין[2], משום כך, כשהנגיפה היתה בחיי הבעל והוולדות יצאו והבעל מת רק לאחר מכן, המכה פטור מאחר שהוולדות שמתו הוי נכסי הגר דהוי הפקר וכל הקודם זכה בהם. מה שאין כן בגוונא שהנגיפה היתה רגע לאחר מות בעלה הגר תוך כדי המריבה, הרי שהאישה המוחזקת ראשונה בעוברים הקיימים בקרבה וזכתה בהם, ולכן חייב לשלם לה את דמי הוולדות, וכביאור רש"י בדיבור המתחיל "זכיא בהו איהי", עיי"ש.

מנגד, לדעת רב חסדא עולה שהעובר איננו ממונו של האב כלל ואינו נחשב ל"צררי", ואיננו שייך לא לאביו ולא לאמו אלא זוהי יישות עצמאית לחלוטין, וכל מה שמצינו שהבעל מקבל את דמי הוולדות, הוי זכות שזיכתה התורה לבעל מדין קנס, ולא כתשלום נזק על ממונו שהוזק. אך כל זה רק כאשר הנגיפה ארעה בחיי הבעל, ורק לאחר מיכן הוא מת, אז אמרינן שהוולדות של האב, וכשמת זכו יורשיו בזכות לקבל את דמי הוולדות, מה שאין כן היכא שהוולדות יצאו רק לאחר מות האב/הבעל, דאז הוי כממון שאין לו תובעין לפי שהוולדות הוי יישות בפני עצמם, ולכן הנוגף פטור מדמי הוולדות.

אם כן יוצא שנחלקו האמוראים רבה ורב חסדא בענייננו האם הוולדות הוי יישות בפני עצמה או הוי כממון הבעל.

והנה נחלקו הראשונים (והובאו בטור בחו"מ סימן תכ"ג) להלכה מה הדין באלמנת הגר שנגפוה, מי זוכה בוולדות.

הרמב"ם בהלכות חובל ומזיק (פרק ד' הלכה ד') פסק וזה לשונו:

"היתה שפחה או גויה בשעת הריון, ובשעת נגיפה נשתחררה או נתגיירה, הרי דמי וולדות שלה".

מבואר אם כן בדבריו שפסק כדעת רבה שאלמנת הגר שחבלו בה לאחר מיתתו, זוכה בדמי הוולדות, אם כן לפי המבואר לעיל יוצא, שהרמב"ם סובר שהוולד הוי ממונו של הבעל, והאישה זוכה בוולד מכח מוחזקותה בו.

לעומת זאת, הרא"ש שם (בבבא קמא פרק ה' בסימן ה') פסק כדעת רב חסדא ולא כרבה, "דמילתיה דרבה מוקי כתנאי, ורב חסדא כדברי הכל", ואין אלמנת הגר זוכה בדמי הוולדות כלל, ולא הוי כממון הבעל כאמור, עיין שם.

ועל פי זה יוצא לכאורה שלרמב"ם העובר הוא ממון הבעל ולרא"ש הוא יישות בפני עצמה. אולם המעיין בדעת הרמב"ם מוכח לא כן, ואף איהו ס"ל שאין העובר נחשב לממון הבעל. שהרי פסק שם בהלכה ב' לגבי אשת ישראל שנגפוה, וזה לשונו:

"ואם נגפה לאחר מיתת הבעל, אף דמי וולדות לאישה".

הרי חזינן בדבריו דס"ל שאפילו אשת ישראל שנחבלה לאחר מיתת הבעל, הרי היא זוכה בדמי הוולדות. כלומר, דאף על גב שיש לאב שמת יורשים שהרי ישראל הוא, והרי אין האישה יורשת את בעלה, מכל מקום אמרינן שהיא זוכה בדמי הוולדות ולא יורשי האב.

לכאורה יש לתמוה בדבריו, מדוע האישה זוכה בדמי הוולדות, הרי מאחר שיש לאבי הוולדות יורשים, הדין נותן שהם ירשו את זכות דמי הוולדות, ומהיכי תיתי שהאישה תזכה בהם?

ובאמת שהראב"ד שם פליג על הרמב"ם וכתב שם בהשגותיו וז"ל:

אמר אברהם אין דבר זה מחוור מן ההלכה דאפילו לרבא דאמר בבא קמא (מט) בשחבל בה לאחר מיתת הגר זכיא לה איהי בגוויהו, הני מילי אשת הגר שאין לו יורשים, דקדמה איהי וזכיא בגוייהו אבל אשת ישראל שיש לו יורשים - לעולם הם ליורשיו.

הרי שנחלקו הרמב"ם והראב"ד מה הדין לפי רבה באשת ישראל שנגפוה לאחר מיתת בעלה ויש לו יורשים. שלדעת הרמב"ם האישה זוכה בוולדות, מה שאין כן לדעת הראב"ד שתמיד זוכים יורשי האב הישראל.

ובאמת שגם בתוס' שם (בד"ה אטו) חזינן שנקט כדעת הראב"ד ודלא כהרמב"ם, שהרי כתב שם וז"ל:

ביורשים לא פליג רב חסדא ומודה הוא דזכו [...] ודווקא גר, אבל כשאינו גר משלם דמי וולדות ליורשים^[3].

ויעויין בנושאי כליו של הרמב"ם שמתחבטים קשות לבאר דברי הנשר הגדול, מדוע באשת ישראל תזכה בוולדות היכא שנגפוה לאחר מות בעלה, הרי הוא השאיר יורשים?

לכאורה אפשר לומר שמחלוקתם נעוצה בנידוננו. הרמב"ם סבר שהוולדות אינם ממונו הפרטי של הבעל, ולכן כשהבעל (שהינו ישראל) מת, אין יורשיו יורשים לקבל את דמי הוולדות אלא האישה זוכה בהם כאמור. היינו שהתורה זיכתה לה את דמי הוולדות היכא שבעלה איננו בחיים. לעומתו דעת הראב"ד דהוי כממונו של הבעל, ולכן פסק שיורשיו יורשים אותו וזוכים בדמי הוולדות אף כשהעובר הומת לאחר מותו של האב, ואין האישה זוכה בזה.

ברור הדבר שאם היה הרמב"ם סובר שהוולדות הם ממונו של הבעל, הרי שיורשיו היו יורשים את דמי הוולדות כקושיית הראב"ד, ובהכרח שגם הרמב"ם ס"ל כהרא"ש דלא הוי ממונו של הבעל ממש, אלא חידוש התורה לזכות לאב את דמי הוולדות והוי מדין קנס על הנוגף, ובהעדר האב זיכתה התורה את הקנס על הנוגף לאם.

לענ"ד נראה שזוהי גם כוונת הכסף משנה בדבריו שם בביאור הרמב"ם, שהרי כתב שם בדבריו וזה לשונו:

אבל כשחבל בה לאחר מיתת הבעל היאך בעל זה מוריש ליורשיו דבר שלא זכה בו, הילכך על כרחך של אישה הם דקרינהו רחמנא ילדיה.

מעתה עולה שהן לרמב"ם והן לרא"ש אין העובר נחשב כממון האב אלא כיישות בפני עצמה. אלא שכשהאב חי זיכתה לו התורה את דמי הוולדות, ולאחר שמת, זיכתה התורה לאישה את דמי הוולדות, אף על גב שיש יורשים לבעל הישראל. לעומתם דעת הראב"ד, שהוולדות הם ממש כממון הבעל, ואם מת הבעל היורשים הם הזוכים ולא האם, ולכן חלק על הרמב"ם לדינא.

ובאמת שאולי אפשר להוכיח מגוף לשון הפסוק בדין זה של דמי הוולדות, מה מהות החיוב. הנה חידשה תורתנו הקדושה (שמות כא' כב'):

וכי ינצו אנשים ונגפו אישה הרה ויצאו ילדיה ולא יהיה אסון ענוש ייענש כאשר ישית עליו בעל האישה ונתן בפלילים.

חזינן אם כן שהתורה זיכתה את תשלום דמי הוולדות לאב ולא לאם.

אך עדיין אין אנו יודעים, האם דין זה שהאב זכאי בדמי הוולדות, נובע מפאת בעלותו על העובר, או דלמא אין זה קשור לבעלות אלא רק לגבי הזכות לקבלת פיצוי על הריגתם שחידשה לו התורה כאמור מדין קנס על הנוגף.

והנה ברמב"ן על התורה כתב לבאר מדוע נאמר "כאשר ישית עליו בעל האישה" ולא כפי שתשית האישה עצמה? וכתב שם לבאר בתרי אנפי וזה לשונו:

[...] כי אין לה חלק וזכות בהם [...] ולפי דעתי, בעבור שאין בוולדים היזק ניכר כי מי יודע אם יצליחו, אמר הכתוב אף על פי שאין כאן ממון תשלומים, נשים עליו עונש והוא כמו קנס וממון שיטילו אחרים עליו על כרחו [...] ואמר שיהיה העונש ככל אשר ישית עליו בעל האישה, שהוא חפץ בילדיו וחשובים הם אצלו.

הרי שחזינן בדברי הרמב"ן ב' גישות בהגדרת חיוב דמי וולדות, ומדוע דווקא לאב ולא לאם:

א. זהו חוב ממון ככל דיני נזיקין, והאב הוא זה שמקבל את הממון כי הוא הבעלים על העוברים, ולכן לא אזלינן בתר האישה כי אין לה חלק וזכות בהם - היינו כדעת הראב"ד הנ"ל.

ב. אין זה חוב ממוני אלא מדין קנס בלבד. והטעם שהאב מקבל זאת איננו מפני בעלותו על עובר אלא מחמת שהוא זה שניזוק בעיקר, מחמת "שחשובים הם אצלו" – היינו כדעת הרמב"ם והרא"ש הנ"ל.

חזינן על כל פנים בדבריו שבתחילה נקט כדעת הראב"ד והתוס', אך במסקנא מסכים הרמב"ן עם דעת הרמב"ם והרא"ש.

להלכה, פסק המחבר בחו"מ (סימן תכ"ג סעיף א') כדעת הרמב"ם, והרמ"א הביא להלכה את דעת הראב"ד, עיי"ש. ויעויין שם בהסבר הסמ"ע בס"ק ד' ובס"ק ה' במה שביאר שם בסברתם של הראשונים ואכמ"ל.

המורם מכל הנ"ל, שדבר זכותו של הבעל להורות על אי המשך תהליך ההפריה ויצירת ההיריון והעברתו לרחמה של האישה – תלוי לכאורה במחלוקת ראשונים זו. לדעת הרמב"ם והרא"ש הנ"ל, אין לו זכות זו מאחר שהעובר הרי הוא יישות בפני עצמו ואינו בבעלות האב או האם, מה שאין כן לדעת הראב"ד והתוס' שיש לו זכות זו מתוקף בעלותו כאמור, שהרי העובר ממונו של הבעל הוא.

בדברי הרמב"ן חזינן, שהביא את שתי הגישות האמורות בביאור דין זה, אך מסיק כאמור כדעת הרמב"ם והרא"ש שאין העובר בבעלות אביו אלא הוי יישות בפני עצמה, ותשלום דמי הוולדות הוי קנס וחידוש שחידשה תורה ליתן לאב מאחר שהוא הנפגע העיקרי.

אם כנים הדברים עולה אם כן שלפסיקת המחבר כהרמב"ם הרמב"ן והרא"ש, אין הבעל יכול לעצור את התהליך שהחל עם הפרית זרעו וביצית האישה, מה שאין כן לדעת הרמ"א שפסק כהראב"ד והתוס' אם כן הוי ממונו של הבעל, ויכול לעצור את הליך ההפריה והכנסת העוברים המוקפאים לרחם האישה.

ברם ייתכן לומר, שאף לדעת המחבר והרמב"ם, מכל מקום בנדוננו יוכל הבעל לעצור את התהליך האמור, זאת מאחר שיש לו נפקותא ממונית כאמור כי האישה הצהירה בפנינו כי היא תתבע ממנו דמי מזונות הילדים כשייוולדו, אם כן רשאי הוא למנוע המשך תהליך זה.

אך עדיין נצטרך לדון האם אין איסור בהשמדת העוברים – לקמן בהמשך.

מקור נוסף לענ"ד מצינו בעניין זה במשנה במסכת ערכין (דף ז'.) שם נאמר:

האישה שיצאה להיהרג אין ממתינין לה עד שתלד. ובגמרא שם: "פשיטא גופה היא? איצטריך, סלקא דעתך אמינא הואיל וכתיב "כאשר ישית עליו בעל האישה" ממונא דבעל הוא ולא ליפסדיה מיניה - קמ"ל.

לכאורה היה מקום להוכיח מהגמרא זו שהבעל הוא הבעלים על העוברים וממונו הוא וכדעת הראב"ד הנ"ל, וזהו שחידשה המשנה שאף על פי כן לא ממתינים עם גזר דינה של האישה עד שתלד, כי אין זה ראוי להשהות ולענות את הדין.

ברם, עדיין ניתן לבאר בגמרא לאידך גיסא, שזהו הקמ"ל שבגמרא, שהוולדות אינם ממונו של הבעל, כי אחרת היה עלינו החובה להמתין עד לידתם ולא להפסיד לבעל, וכדעת הרמב"ם והרא"ש, וכמסקנתו של הרמב"ן.

עוד יש להוכיח שדעת התוס' היא כדעת הראב"ד שעובר הוי ממונו של האב.

הנה במסכת סוטה (דף כ"ו עמוד א') שנינו שדין סוטה – שהבעל קינא לאשתו והיא נסתרה עם פלוני שהיא שותה או שהיא איננה נוטלת את כתובתה – אף על פי שאינו נוהג כשנשא מעוברת חברו וקינא לה ונסתרה, מכל מקום דין זה כן נוהג כאשר אשתו מעוברת ממנו והוא קינא לה ונסתרה עם אותו פלוני, שהדין הוא ששותה אף על גב שאם יתברר שהיא טמאה היא תמות עם העובר שבקרבה. ואם אשתו המעוברת ממנו איננה שותה, הרי היא הפסידה את כתובתה למרות היותה מעוברת.

תוס' (ד"ה מעוברת) מביאים את פירוש רש"י בביאור חידוש הגמרא, ומקשים עליו וזה לשונם:

רש"י פירש דלא אמרינן דלא ליקטליה לוולד. ותימה אמאי אית לן למיקטליה, מאי איכפת לן נמתין עד שתלד, הא תנן בפרק קמא דערכין (ז.) האישה היוצאת ליהרג אין ממתינין לה עד שתלד, והתם גזירת הכתוב הוא "ומתו גם שניהם" לרבות את הוולד, והתם משמע טעמא דרבי קרא, הא לא רבי קרא לא קטליניה ליה משום דממונא דבעל הוא כדכתיב כאשר ישית עליו בעל האישה, והכא הכי פירושא וכו'.

מקושית התוס' על פירוש רש"י מהמשנה בערכין חזינן, שתוס' למדו פשט בגמרא בערכין כהצד הראשון שהבאנו לעיל, שהגמרא בקמ"ל איננה חוזרת בה מההנחה הראשונה שהוולדות הם ממונו של הבעל, אלא שאף על פי שזהו ממונו של הבעל, מכל מקום חידשה התורה שאין ממתינין עד שתלד, ולא מענים את דינה. פשוט הוא שאם תוס' למדו בגמרא שבקמ"ל הגמרא חוזרת בה ומסיקה שבוולדות אינם ממונו של הבעל, אם כן לא מובנת כלל קושיתו על פירוש רש"י בסוטה, ובהכרח כדברנו.

אם כן דברי התוס' עולים בקנה אחד עם שיטת הראב"ד שהזכרנו לעיל, שהעובר הוא ממונו של הבעל ולא של האישה ולא הוי יישות עצמאית. ובאמת שהתוס' לשיטתם בבבא קמא (דף מ"ט. ד"ה אטו וולדות צררי נינהו) שדמי הוולדות לבעל הם מכוח היות הוולדות ממון הבעל ממש, עיי"ש בדבריהם.

ויעויין עוד בשו"ת "דובב מישרים" להגאון מטשעבין זצ"ל (אבה"ע חלק א' סימן כ') שלמד כן גם בדעת הריטב"א וראשונים נוספים, שהעובר הוי ממונו של הבעל, ולכן לולי חידוש התורה בפסוק "ומתו גם שניהם" הבינה הגמרא בערכין שאין להוציאה להורג מפני שמזיקה לממון בעלה[4]

מאידך גיסא, מצאתי שהרב נבנצל שליט"א דן בעניין זה באריכות[5], והוכיח שהעובר איננו ממון האב אלא הוא יישות עצמית כאמור, מהסוגיה במסכת בכורות (דף ז' עמוד ב') גבי זרעו של איל שיצא מרחם היחמורה החוצה שמותר לאוכלו, וכן נפסק בשו"ע ביו"ד (סימן פ"א סעיף ג'), עיי"ש. ולכאורה מדוע שלא נאסור לאוכלו ללא שחיטה שהרי אבר מן החי הוא ולא הותר אלא בדבש וחלב שהתירה התורה בפירוש אך לא בדבר אחר.

מוכיח מכאן הרב נבנצל, שכאשר מדובר בזרע הראוי להתפתח ולהיעשות בעל חי עצמי, הרי שהוא נחשב ליישות עצמית ואיננו מתייחס לאביו שייחשב כאבר מן החי, אלא הוי כבשר תלוש ללא רוח חיים, ולכן מותר לאוכלו ללא שחיטה, עיי"ש בדבריו.

לדבריו עולה כי גם בעובר נאמר כן, ולפיכך אין האב והאם שותפים בעובר לפי שאין להם עליו בעלות, אלא הוי כיישות בפני עצמה.

סייעתא לדבריו – מחמת הסברא שמאחר ויש לו "חיות" חשיב כיישות בפני עצמה – מצאתי בדברי הראשונים. התוס', הנימוקי יוסף והרא"ה למסכת חולין (דף נ"ח.) שכתבו שם (התוס' בדב"ה "והלכתא") לבאר את דברי רבי יהושע הסובר שיש לחלק בין עובר בהמה טריפה דלא הוי ירך אמו, לבין ביצת תרנגולת הנכרכת בדינה אחר אמה תרנגולת הטריפה, כיון שהעובר יש לו חיות בפני עצמה מה שאין כן לגבי הביצה[6].

דבריו למעשה תואמים יחדיו למה שהעלנו לעיל בדעת הרמב"ם והרא"ש, שאין הוולד ממון האב, אלא הוי יישות בפני עצמה, ודלא כדעת הראב"ד והתוס'.

אם כנים הדברים, יוצא לכאורה בנידוננו שאין הבעל יכול לעצור את תהליך ההפריה, לפי שהעובר איננו שלו, אלא יישות בפני עצמה.

אך כבר הבאנו לעיל שבנדוננו שאני ועל כל פנים יכול הבעל לעצור תהליך זה מטעם אחר, הואיל והמשך התהליך יגרום לו הוצאות גדולות בדמות דמי המזונות שהאישה רוצה לתובעו אם תלד.

עוד אפשר לומר שמאחר ויש כאן שינוי נסיבות משמעותי בכל הקשור למרקם המשפחתי ומטרותיו של הבעל ברגע שנשא אישה זו, משום כך יכול לחזור בו. לקמן (בסעיף ב') נאריך בסברא זו ובגדר הדברים.

ב. אם הוא שייך להוריו, האם הוא כממון השותפים או ממונו של האב או של האם.

מעבר לאמור לעיל, יש לדון לכאורה האם יש מקום לומר שבני הזוג הם שותפים בעוברים המוקפאים, ומשכך שוב אין אחד מהם יכול לחזור בו.

מקור לדברים מצינו בשולחן (חושן משפט סימן קע"ו סעיף ט"ו) וזה לשונו:

השותפין שהתנו ביניהם שיעמדו בשותפות זמן קצוב, כל אחד מהם מעכב על חבירו, ואינו יכול לחלוק עד שיגיע הזמן או עד שיכלה ממון השותפות, ואין אחד מהם יכול ליטול מהקרן ולא מהשכר, עד סוף הזמן.

ובסעיף י"ז כתב וזה לשונו:

היה זמן ידוע למכירת אותה סחורה, יש לכל אחד מהם לעכב שלא יחלקו עד שתימכר בזמן הידוע למכירתה, ואין אחד מהם נוטל לא מהקרן ולא מהריווח עד זמן החלוקה, אלא אם התנו ביניהם.

יסוד הדברים, דכיון שיש לכל סחורה את הזמן האופטימלי למכירתה כדי שהמוכר יוכל למקסם רווחיו, לפיכך אין לאחד מהשותפים לגרום נזק לרעהו ולמכור טרם הזמן האמור.

מעתה הוא הדין נמי יש לומר כן גם לענייננו שיש לאסור על הבעל לפרק את השותפות ביניהם בטרם עת, שהרי לכו"ע מועד "מכירת הסחורה" בנדוננו הוא בעת לידת העובר וצאתו לאוויר העולם, וסברא פשוטה היא למימר כן שכל השותפות נועדה ונוצרה לשם כך.

ובאמת שמצינו לכאורה שותפות מעין זו מפורשת בהלכה.

הרמב"ם בהלכות שלוחין ושותפין (פרק ח' הלכה א') פסק וזה לשונו:

הנותן ביצים לבעל התרנגולים להושיב התרנגולים עליהן עד שיצאו האפרוחים ויגדל אותן בעל התרנגולים ויהיה הריווח ביניהם, צריך להעלות שכר עמלו ומזונו [...] ואינו יכול למכור שלא מדעת חבירו בתוך זמן זה.

לכאורה הוא הדין בנדוננו נמי יש לומר כן, דהואיל שהם שותפים, אין אפשרות לאחד מהם לחזור בו טרם מועד הסיום.

וביותר יש מקום לומר שבנדוננו השותפות חלה ביתר שאת טפי מנידונו של הרמב"ם, שהרי קיי"ל ששותפות צריכה קנין, וכמבואר בשולחן ערוך (בהלכות שותפין סימן קע"ו סעיף א') וזה לשונו:

השותפין שבאים להשתתף, אין השיתוף נגמר בדיבור, לומר שאם אמר בואו ונשתתף יחד בכך וכך, שלא יוכלו לחזור בהם, ואינו מתקיים אלא בקניין. וכיון שצריך קניין, כל דבר ודבר לפי קניינו מתקיים שיתופו, לפיכך המטבע שאינו נקנה בחליפין, אין השיתוף מתקיים בו בקניין, שאפילו קנו מיד שניהם שיביא כל אחד מעותיו וישתתף בהם, וכתבו שטר על זה והעידו עדים, אינו מועיל, אלא צריך שיביא כל אחד מעותיו ויטילו מעות שניהם בכיס אחד^[7].

והנה כידוע תהליך הפריה חוץ גופית נעשה באופן שמערבים יחדיו את דגימת הזרע שנלקחה מהבעל, ומניחים יחדיו במבחנה עם הביצית שנלקחה מהאישה. שניהם גם יחד מונחים בעירבוב למשך כמה ימים עד שעוברים את תהליך ההפריה כשהם מעורבים זה בזה, וכאשר נוצר החיבור, הופכת תערובת זו לעובר קטנטן שניתן להקפיאו למשך כמה שנים ולהחדירו לרחמה של האישה בעת הצורך.

מעתה עולה שיש כאן קניין שותפים מרגע שהרופא מערב את שני החומרים הנ"ל ומניחם במבחנה. זהו קניין שותפות שהחל ברגע זה כשמטרת השותפים להביאו עד לתום תהליך החל בההפריה עובר דרך ההחדרה לרחם ויצירת ההריון, וכלה בלידת העובר. נמצא אם כן שלכל אחד מההורים יש בעלות במחצית הכולל גם שיעבוד על החצי האחר. משכך, לכאורה אין אחד מהשותפים יכול לחזור בו באמצע התהליך ללא הסכמת השותף האחר.

הן אמת שכבר חילק בזה שפיר כבוד הראב"ד הרב אברהם מאיר שלוש שליט"א, דכל זה רק היכא שלא חלו שינויים בנסיבות העניין, מה שאין כן בנדוננו שעתה הזוג עומד בפני גירושין, ורצונו וחפצו של הבעל לפרק את השותפות ביניהם, ומה גם שהמשך שותפות זו תגרום לו לנזק ממוני כפי שכבר הוזכר לעיל, שהרי האישה אמרה בפנינו שרצונה בבא העת לתבוע את הבעל במזונות ילדיו, לפיכך יכול הבעל לחזור בו מהשותפות הנ"ל.

עוד הביא כן אף מדברי הרב אברהם שרמן[8], שיש "אנן סהדי" ו"אומדנא דמוכח" שעל דעת כן לא היה הבעל נכנס לשותפות כלל, ולכן יכול הבעל לחזור בו כיון שיש כאן שינוי נסיבות משמעותי.

ראיה לדברים, חזיתי בספר "חוות בנימין" להרב שאול ישראלי זצ"ל (חלק ג',ק"ח סעיף ג' ס"ק י"א, י"ב) שהביא סייעתא מעניינת לדברים ממה דשנינו במסכת בבא מציעא (דף ע"ז עמוד א') גבי פועל שנאלץ לחזור בו מעבודתו טרם סיומה עקב אונס שארע לו, כגון ששמע שמת לו מת וכדומה, דאף על גב שהבעלים נאלץ לשכור במקומו פועל אחר והוא הפסיד כסף בהפרשי השכר ביניהם, מכל מקום הפועל הראשון איננו מפסיד מאומה משכרו מאחר שהוא אנוס. אם כן הוא הדין בענייננו שרשאי הבעל לחזור בו משותפות זו עקב האונס שהוא נקלע אליו, בדמות עכירות קשר הנישואין שבינו לאשתו, והחלטתם לשים קץ לקשר זה. בפרט בנדוננו שהאישה היא זו שגרמה לגירושין לדבריו של הבעל.

ולענ"ד הדברים קצת נסתרים מדברי הראשונים.

 הנה ידועים דברי התוס' במסכת כתובות (דף מ"ז עמוד ב') בד"ה "שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה" שחידשו שלא שייך לומר אומדנא בדעת המתחייב אלא רק כאשר מדובר במתחייב אחד וכגון בנותן מתנה לרעהו, מה שאין כן היכא שישנה התחייבות הדדית בין שניים, דאז אף על גב שאחד מהצדדים אנוס וכדו' איננו יכולים לומר שעל דעת כן לא התחייב, שהרי יש כאן גם כן את הצד שכנגד, ומה לו באונסו של רעהו. בודאי שבדעתו היה להיכנס לעסקת המכר וכדומה אף בכה"ג שחברו העומד מולו אנוס מלבצע את מה שקיבל עליו בעת כריתת ההסכם ביניהם.

מדברי התוס' עולה, שלא נאמרו כל האומדנות למיניהם אלא בנותן מתנה בלא תמורה. אך בהסכם שבו יש שני צדדים, לא שייך לומר שיש אומדנא דמוכח שבכגון דא הוא לא היה מסכים להתחייב.

וכן כתב המשנה למלך (הלכות זכייה ומתנה פרק ו' הלכה א') לדינא, וזה לשונו:

אפילו באומדנות שהוזכרו בתלמוד דמוכחי טובא לימדונו רבותינו בעלי התוספות ז"ל דאין להלך אחריהם אלא במקום שאין הדבר תלוי אלא בדעת הנותן, אבל היכא דאיכא דעת אחרת שלא היה מתרצה אדעתא דהכי, אף על גב דגבי אידך איכא אומדנא דלא עבד אלא אדעתא דהכי, כל שלא פירש – לא מהני האומדנא.

מעתה שוב נדחים הדברים כאמור. כמו כן הראיה מהא דפועל נסתרת כליל, מאחר שחרף טענת הבעל הנזכרת שעל דעת כן הוא לא נכנס כלל לשותפות, האישה תטען שהיא דווקא כן נכנסה לשותפות רק מתוך מטרה לסיים את ההליך עד תומו, ואין לה שום שייכות לטענת אונסו של הבעל בעקבות מצב הנישואין. כלומר, שאין לבטל עסקה כלשהי אף על פי שאחד מהצדדים איננו יכול לעמוד בהתחייבויותיו מחמת אונס - כל עוד לא התנה מפורשות כן[9].

אשר על כן לפי זה יוצא, שאם ננקוט שהאב והאם שותפים בעובר, הרי שאין לאב שום זכות לחזור בו בעיצומו של תהליך ההפריה כאמור.

ברם, סברא נוספת להתיר לאב לחזור בו בעיצומו של התהליך, הביא כבוד הראב"ד שליט"א מדברי הגאון הרב שלמה בן שמעון שליט"א[10] שכתב שאין להתייחס לביצית וזרע כדבר שההורים שותפים בו, מחמת שבשניהם אין בהם ממש אלא רק לאחר השקעה וטיפול רפואי, ולא דמיא כלל להא דכתב הרמב"ם בהלכות שותפים לגבי הנותן ביצים לבעל התרנגולת להושיבה עליהם שהבאנו לעיל, דשאני התם שהביצים בעין וראויות עתה לאכילה, ולכן הוי ממון השופים ואין אחד מהם יכול לחזור בו מה שאין כן בנדוננו שלא שייך בזה שותפות כלל[11].

הן אמת שהדברים ראויים עד מאד. אך גם אם ננקוט כן שלא שייך בזה שותפות ובעלות כלל לפי שאין בזה כרגע ממש, מכל מקום עדיין אפשר לאחוז בשיטתם של הראשונים שהובאו לעיל, הסוברים שהוי יישות בפני עצמה וכפי שהוכיח כן גם הרב נבנצל. ואם כן, שוב אין לבעל זכות התנגדות בהמשך התהליך שכבר החל. לקמן נעסוק בזה.

ברם, על אף האמור עד כה, לענ"ד אפשר לומר שיש לבעל הזכות להתנגד להמשך תהליך ההפריה, אך לא מצד היותו בעלים על העובר, ואף לא מצד אומדנא דמוכח שהוא לא התכוון להיכנס לשותפות אילו היה יודע שיתגרש, אלא מחמת סברא אחרת לחלוטין.

הנה אין ספק בכך כי התא המשפחתי המתפורר לנגד עינינו נמצא בשלביו הסופיים. נמצא אם כן שהמצב הנוכחי כרגע עומד בסתירה לגוף ההסכמה ומהות השותפות, ובשל כך השותפות פסקה מאליה, והגורם שיצר את השותפות מאז נישואיהם כבר חלף נמוג ואיננו.

נבאר את הדברים לעומקן.

כל מה שהעלינו לעיל בדבר אי זכותו של הבעל לחזור בו תוך כדי הליך השותפות שנרקם בינו לבין האישה, היה מטעם שיצאנו מנקודת הנחה כי יש כאן שני שותפים שהשתתפו מרגע חיבור הזרע והביצית במבחנה על ידי הרופא ובשליחותם, כאשר המטרה היא יצירת ילד שייוולד בעתיד.

עתה נראה לומר שאין זו מהות השותפות ביניהם. אין זו שותפות עסקית ליצירת ילד, אלא זהו נדבך נוסף בשותפות שנרקמה ביניהם החל ברגע כניסתם לחופה וכריתת ברית הנישואין ביניהם, עובר דרך הבאת ילדים, וכלה בחיי נישואין זה לצידו של זו וההיפך, ומטרתם שונה בעליל.

נראה לומר שמטרתם המשותפת של שני הצדדים איננה לשם הבאת ילדים, אלא לשם יצירת תא משפחתי תקין, והקמת משפחה שבתוכה ובמסגרתה ייוולדו ילדים ויחיו חיים בריאים בגוף ובנפש. אותה משפחה שהיא היתה משאת חייהם, היתה אמורה להוות מירקם אנושי בריא וקרקע פורייה לאותם שני עוברים המוקפאים בהם עסקינן. עתה חלום המשפחה התנפץ אל סלע המציאות ואיננו עוד.

משכך, מאחר שהמשפחה התפרקה ומאחר שהילד שעתיד להיוולד, ייכנס למרקם בעייתי שאיננו לכתחילה, הרי שאין כאן רק שינוי נסיבות מהותי היוצר אומדנא דמוכח המאפשרת לבעל לחזור בו מהשותפות, אלא השותפות נמוגה ואיננה עוד, זאת לנוכח פירוק התא המשפחתי כאמור, ושמיטת הקרקע מתחת ליסוד השותפות שנרקם ביניהם מתחת לחופה והתנפץ עתה אל סלע המציאות[12].

מעתה יוצא, שסיבת ההיתר לבעל לחזור בו מהמשך התהליך איננה מחמת ה"אומדנא דמוכח" וה"אנן סהדי" שהזכרנו, אלא מחמת שהשותפות כבר איננה קיימת עוד. כל מה שנותר ביניהם הוא הקשר ההלכתי המצריך אותם במתן גט.

משכך, פסיקה זו אף איננה נסתרת מדברי התוס' הנ"ל בכתובות.

ג. מאימתי ראויים ההורים להיקרא "אב" ו"אם".

הנה האריך בזה כבוד הראב"ד שליט"א בטוב טעם ודעת והעלה לחמו מדברי רש"י במסכת מגילה (דף י"ג עמוד א') בד"ה "בשעה שנתעברה אמה מת אביה" שכתב לבאר את דברי הגמרא שם מדוע המגילה חוזרת ושונה "ובמות אביה ואמה" אף על פי שקודם לכן באותו פסוק כבר נכתב "כי אין לה אב ואם", וביארה הגמרא שבשעת העיבור מת אביה ובשעת לידתה מתה אמה, וביאר רש"י וז"ל:

נמצא שלא היה לה אב משעה שנראה להיקרות אב.

 כלומר, ש"אב" ראוי להיקרא כן כבר משעת העיבור, בעוד האישה איננה נקראת "אם" אלא משעת לידה בלבד.

עוד הוכיח כן מהגמרא בסנהדרין (דף ס"ט.) דחזינן התם שכל ימיו של בן סורר ומורה אינו אלא שלושה חודשים בלבד, ופירש רב דימי שם דאמרי במערבא "בן" ולא הראוי לקרותו "אב". רש"י שם מפרש שמאחר ומרגע שנקרא גדול כשהביא שתי שערות, אם היה בא על אישה ראוי היה להיות עובר, ומאחר שעברו שלשה חדשים הרי שהעובר ראוי להיות ניכר מבחוץ, לכן מי שעברו עליו ג' חודשים מרגע הביאו שערות, אינו נעשה בן סורר ומורה כיון שכבר שייך להיקרא "אב", והרי "בן סורר ומורה" אמרה תורה ולא "אב". שוב חזינן שמשעת העיבור נקרא אב.

מעתה לענייננו קבע בדבריו, כי יש לבעל בעלות על העובר המוקפא ולא לאם, כיון שלא מצינו במקורות יחס של "אם" טרם לידה, בשונה מה"אב" כאמור. משכך רשאי האב להורות על הפסקת ההליך, ולהתנגד על החדרת העוברים לרחם האישה.

עוד הביא שם בשם אביו זצ"ל בספר משנת שלמה (קידושין סימן נ') שהוכיח כן ש"אב" נקרא משעת העיבור מהגמרא בקידושין (ס"ב.) גבי האומר לחברו אם ילדה אשתך נקבה הרי זו מקודשת לי, שאם היתה אשת חברו מעוברת והוכר עוברה דברי&