ב"ה

תיק 842067/5

בבית הדין הרבני הגדול ירושלים

לפני כבוד הדיינים:

הרב יעקב זמיר, הרב מימון נהרי, הרב ציון לוז-אילוז

המערער:            פלוני (ע"י ב"כ עו"ד יגאל וייס)

נגד

המשיבה:            פלונית (ע"י ב"כ עו"ד אהרן בניסטי)

הנדון: דחיית תביעה לשיתוף ספציפי (גדרי כוונת שיתוף ספציפי בשיפוץ דירה)

פסק דין

לפנינו ערעור האיש וערעור שכנגד של האשה על פסק דינו של בית הדין האזורי מיום ז' חשון ה'תשע"ז (8.11.16), העוסק בחלוקת הרכוש שבין הצדדים, ולפיו דירת המגורים ב[ש'] ששימשה את הצדדים בנישואיהם תהיה שייכת בלעדית לאישה. הדירה ב[ט'] תהיה שייכת למערער בלבד. המערער כמי שהשתמש בדירה שאינה שלו מחוייב בדמי שימוש ראויים על התקופה שגר בדירה בגפו. פסק דין זה של האזורי ניתן כפשרה וכפי שמופיע בנימוקי פסק הדין.

העילה המרכזית של המערער היא שעל בית הדין האזורי לדון לפי החוק הכללי, ולפי הפסיקה הרווחת שכאשר מוכחת כוונת שיתוף ספציפי על נכס הרי שהזכויות בנכס יחולקו בין הצדדים בשווה על אף שהנכס הובא לנישואין על ידי צד אחד. לטענתו כל המבדקים המקובלים לבחינת כוונת השיתוף, שבכללם, אורך שנות הנישואין השלווים, תשלום משכנתא במהלך הנישואין, שיפוץ הדירה על ידי המערער וכו', התקיימו בתיק שבפנינו ואמורים להוביל למסקנה שאכן התקיימה כוונת השיתוף הספציפי ויש לפסוק שהזכויות בנכס המדובר שייכות לצדדים בשווה, והמערער הוא שותף מלא בדירה ב[ש']. ומאחר וכך, לטענת המערער, יש לבטל גם את הוראת בית הדין האזורי המחייבת אותו בדמי שימוש.

המשיבה דוחה את עילת הערעור הנזכרת בטענה יסודית שהתשלומים המשמעותיים לשיפוץ הבית ותשלומי המשכנתא בפועל נעשו מכספי האישה ומחשבון האישה, שלדבריה הוחזק כחשבון על שמה מתוך כוונה להימנע משיתוף כלכלי.

כמו כן, בפי המשיבה ערעור שכנגד, ולטענתה, יש להורות על שיתופה המלא בכל הנכסים שנרכשו במהלך הנישואין בהתאם לחוק יחסי ממון, ובכללם, הדירה ב[ט'], הסירה, וכל המטלטלים, ולא כפי שנפסק בפסק הדין נשוא הערעור.

אלו הם תמצית טיעוני הערעורים.

תמונת רקע

בטרם נתייחס לטיעוני הערעורים נביא בתמצית את העובדות הרלוונטיות לקבלת תמונת רקע לאמור להלן.

האישה פתחה תיק גירושין וכל הכרוך בו, כולל חלוקת רכוש, בבית הדין הרבני האזורי בפתח תקוה ביום ט' באלול תש"ע (19.08.2010).

בדיון הראשון, מיום י"ח בשבט התשע"א (23.01.2011), הסכימו הצדדים להתגרש, אך הבעל לא הסכים לעשות כן עד שיסודרו הדברים מסביב.

בהחלטתו מיום כ"א בשבט התשע"א (26.01.2011), קבל ביה"ד את עמדת הבעל.

לאחר משא ומתן נוסף הסכימו הצדדים להתגרש תחילה, ולדון בענייני הרכוש לאחר מכן.

ואכן, לאחר סידור הגט התקיימו דיונים בענייני הרכוש, שבכללם חקירת הצדדים ושמיעת עדויות, בעיקר בנוגע לשיפוץ הדירה ב[ש'], ולנכסים הנוספים.

ביום ב' באב התשע"ג (10.07.2013) נתן ביה"ד האזורי, בהרכבו הראשון, פס"ד בתיק חלוקת רכוש (420778/6), שבו נפסק לגבי הבית ב[ש'] בדרך פשרה על פי דין, ועל דעת הרוב לאחר מו"מ בין הדיינים, ש"האשה תשלם לבעל סך השוה ל20% משווי הבית." ובאה לאחר מכן הבהרת בית הדין שזה לשונה: "כוונת בית הדין לשווי הבית ללא מרכיב המגרש (אשר נרכש ע"י האשה לבדה מלפני הנישואין)."

שני הצדדים הגישו ערעור על פס"ד הנ"ל לביה"ד הגדול. שני הערעורים נדחו.

הבעל הגיש על החלטה זו ערעור לבג"ץ (בג"ץ 3388/15). ובהחלטתו של הבג"ץ מיום כ' בחשון התשע"ו (‏2.11.2015), נפסק:

"סבורים אנו כי בסופו של יום נפלה שגגה מלפני בית הדין הרבני בשתי דרגותיו. בכגון דא – חלוקת רכוש – יש לילך בדרך המלך שכבר נוהגים בה בתי הדין מכבר, קרי, על פי הדין הכללי. מבלי לפגוע באפשרות – נדירה – לפסוק הלכתית בפשרה בהיעדר הסכמה, וכמובן מבלי לפגוע בהלכה בכלל, הדברים הללו ברורים ומחוורים ולא מהיום.

הצענו איפוא לצדדים וקיבלנו הסכמתם, כי התיק יוחזר לבית הדין הרבני האזורי, שכבר קיים בו ישיבות שונות, שישוב ויכריע (וראוי שיקבל ייעוץ מתאים מן היועץ המשפטי לשיפוט רבני) לפי הדין הכללי. נטעים, כי איננו מביעים כל דעה בעניין לגופו שבמחלוקת הצדדים. חזקה על בית הדין שבהכריעו ינהג בפתיחות דעת ועל פי ההנחיה כאן וייעוץ שיקבל."

התיק הוחזר לביה"ד האזורי. בית הדין האזורי המקורי נמנע מלשוב ולדון בתיק זה, ותיק הזה הועבר להרכב אחר. בפני ההרכב השני, קבלו הצדדים בקנין לדון על פי חוק יחסי ממון. בית הדין בהרכבו השני הסתמך על דיוני ההוכחות של ההרכב הקודם כפי שהם משתקפים מפרוטוקלי הדיון, ולאחר שהצדדים הגישו את סיכומיהם, ניתנה החלטה שזה לשונה:

"1. הנכס ב[ש'] שייך לתובעת בבעלות מלאה, ועל הנתבע לפנות את הנכס בתוך 30 יום מהיום.

2. על הנתבע לשלם לתובעת מחצית מדמי השימוש ממועד סידור הגט ועד למועד הפינוי (21 חודש, כולל חודש נובמבר הנוכחי) בסך 89,250 ₪ בתוך 60 יום.

3. במקרה של אי פינוי כאמור בסעיף 1, ישלם הנתבע סכום כפול עבור כל חודש שהוא נשאר ו/או משתמש בנכס לרבות החצר (8,500x2ּ=17,000 ₪) החל מיום 10 לחודש דצמבר 2016.

4. ניתן בזאת צו האוסר על הנתבע מלערוך כל שינוי או דיספוזיציה בנכס או באביזריו (לרבות החלפת חלונות, ברזים או תאורה) וניתנת רשות לתובעת ולכל מי מטעמה להיכנס לנכס ולתעד (כולל בצילום) את מצב הבית. אם יהיה צורך – על גורמי אכיפת החוק לסייע בדבר.

הדירה ב[ט'] תהיה בבעלות הנתבע, וכן זכויותיו בדירה ביישוב [א']".

על החלטה זו הגישו הבעל והאישה את הערעורים דלעיל.

זוהי תמצית של תמצית של החומר הרב המצוי בתיק זו על כל גלגוליו.

לאחר שמיעת דברי הצדדים ולאחר העיון בחומר הרב שבפנינו, במהדורה זו ובמהדורתו הקודמת של התיק, לדעתנו, יש לקבל את הערעור של המערער הראשי, באופן חלקי, ולקבוע, שאמנם, שיתוף כולל בכל הנכס בדירה ב[ש'] אין כאן, אבל שיתוף בהשבחת הנכס התקיים בנסיבות המקרה, וממילא גם החיוב בדמי השימוש יבוטלו לכל הפחות באופן חלקי. כך גם הזכות לקבל בעלות בלעדית על הדירה ב[ט'] ועל הסירה, ועל המיטלטלין הרשומים על שמו או המצויים בחזקתו (אוסף עתיק). בהתאם לכך, בית הדין דוחה את הערעור של המשיבה ומשאיר את הוראת בית הדין האזורי בכל הנוגע לדירה ב[ט'] ולמיטלטלין על כנו, מעיקר הדין ולא בתורת פשרה, וככל שיבואר להלן.

נקדים ונאמר, שלדעתנו, המסקנה העולה מתמונת הרקע שלעיל, היא, שלבעל (המערער הראשי בתיק שבפנינו) היה חלק משמעותי בשיפוץ הבית ב[ש'] והשלמתו למגורים. בית הדין האזורי בהרכבו הראשון, שבפניו בלבד התקיימו דיוני ההוכחות ובירורי העובדות בשאלת השיפוץ בבית ב[ש'] והכנתו למגורים, מגיע למסקנה שיש להעניק לבעל 20%, משווי הבניין, כאשר לדעת המיעוט היה ראוי להעניק לו 30%. עובדה זו מצביעה על כך, שבית הדין התרשם, שאכן לבעל היה חלק משמעותי בכל סוגיית השיפוץ. אלמלי הנחה זו לא מובן, איך בית הדין מעניק חלק נכבד שכזה (20%-30%), למי שרק צפה בשיפוץ ואולי העיר את הערותיו, אבל לא היה חלק ממנו. נדגיש שגם הדעה (בהרכב הראשון) שפטרה את האישה מלשלם לו ולא כלום, לא התבסס על קביעה שלבעל לא היה חלק בשיפוץ, אלא על עקרונות ההלכה ש"מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל" (ראה להלן). יש להניח שגם בפני הבג"ץ נמסרה התרשמות דומה, שהוביל אותו למסקנה שלעיל. וגם מהדיון שהיה בפנינו התרשמתי כאמור.

הקדמה והנחה זו היא בבסיס כל האמור בהמשך.

היעדר כוונת שיתוף קנייני

ריש מילין נאמר, שנסיבות התיק אינם מצדיקות את השיתוף המלא בזכויות בהעדר הוכחות חד משמעיות לכוונת השיתוף מצד המשיבה. הגורמים שאותם מציין המערער להוכיח את כוונת השיתוף אינם עומדים ברף הנדרש להוכחת כוונת שיתוף מלאה בזכויות הקנייניות של המשיבה (על אף שלדעתי יש בהם להוכיח כוונת שיתוף בשווי ההשבחה, כדלקמן).

זאת אומרת, מאחר והבסיס לשיתוף הספציפי גם לפי הפסיקה האזרחית מקורה הוא לא בחקיקה מפורשת (ואדרבה הוראת סעיף 5(א)(1) לחוק יחסי ממון תשל"ג 1973 מחריגה מאיזון המשאבים נכסים שהיו לבני הזוג ערב הנישואין או שנתנו במתנה או שנתקבלו בירושה), אלא נבנית ומתגבשת מפסיקות של בית המשפט העליון בשנים האחרונות, כשהם מבוססות על כוונת השיתוף של הצד שהנכס רשום על שמו לטובת הצד השני. הרי שרק כאשר בית המשפט / בית הדין נוכח לדעת על סמך אומדנות שונות שיש כוונה שכזו, רק אז יכריע לטובת השיתוף. מאחר וכך ומאחר ובית הדין האזורי שבפניו התנהל התיק (בשתי המהדורות) הגיע למסקנה חד משמעית, שלא הייתה למשיבה בתיק שבפנינו כוונה לשתף את הצד השני בזכויות בדירה שב[ש'], בית הדין הגדול לא מתערב במסקנה זו.

אולם, מאחר ועיקרו של הערעור שבפנינו זו הדרישה להחיל את הלכת השיתוף הספציפי, לא אמנע מלהביא את הדברים הבאים שמתייחסים לעיקרון זה באופן כללי יחד עם השלכתם לתיק שבפנינו.

כאמור, סוגיית השיתוף הספציפי מקורה הוא לא בחקיקה מפורשת (ואדרבה הוראת סעיף 5(א)(1) לחוק יחסי ממון תשל"ג 1973 מחריגה מאיזון המשאבים נכסים שהיו לבני הזוג ערב הנישואין), אלא נבנית ומתגבשת מפסיקות של בית המשפט העליון בשנים האחרונות, ראוי שעמדת ההלכה התורנית תוצג בצורה בהירה ונגישה, באופן שיכול ותהיה לה השפעה על גיבוש העמדות בסוגיה זו גם של בית המשפט העליון, וייתכן שבשלב מאוחר יותר לכשתגיע סוגיה זו לשולחנו של המחוקק (ולענ"ד, כך ראוי), עמדת ההלכה תהווה את התשתית המשפטית ההגיונית לחקיקה.

כידוע, חוק יסודות המשפט, תש"מ – 1980 סעיף 1 קובע:

"ראה בית משפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל."

מורשת ישראל היא המשפט התורני שהלך והתגבש במרוצת הדורות באופן מדהים שאין לו אח ורע בגישות המשפט האחרות. הבעיה המרכזית ביישום הוראה זו היא העדר הנגישות של המשפט התורני ליושבים על כס המשפט הן בשל מורכבתו וריבוי הדעות המופיעות בו, והן בשל הנוסח שבו הוא כתוב, שמי שלא הורגל בו יתקשה למצוא בו את מבוקשו^[1]. ולכן לענ"ד כל סוגיה מחודשת או מתחדשת המתגלגלת לפתחם של בתי הדין האזורי והגדול, יש להתייחס אליה במבט זה ולהציג את עמדת ההלכה כדי להודיע העמים את יופיה ותפארתה, לזקוף את קומתה ולאוקמי שכינתא מעפרא. הותרת חלל ריק והעדר הצגת עמדת ההלכה בסוגיות המתחדשות באופן ברור והגיוני מובילה לאימוץ גישות אחרות^[2].

בהתאם לאמור, אענה את חלקי בסוגיית השיתוף בנכסים בין בני זוג ובהצגת עמדת ההלכה בתמצית, שלענ"ד אינה שוללת לחלוטין את קיומו של ההיגיון שעומד מאחורי השיתוף הספציפי אלא מצמצמת אותו מאוד^[3]. ויתבארו הדברים.

העיקרון שעומד מאחורי הפסיקה המדוברת הוא, שאם יש כוונה לשיתוף בנכס שהובא על יד צד אחד מלפני הנישואין^[4], ויש לאמוד בדעתו של צד זה שכוונתו היא לשתף את הצד השני בזכויות הקנייניות שבנכס ולא רק בשימוש בו, הרי שמרגע זה יש להתייחס לנכס כנכס משותף, כך שעם פירוק השיתוף אם הגיעו הנישואין לקיצם יהיה לכל צד מחצית בנכס^[5].

מבחינה הלכתית, עיקרון זה מעורר מספר שאלות, שמובילות למסקנה ששוללת את הפסיקה המדוברת, ולכל הפחות מצמצמות אותו, והרי הם לפנינו.

1. מהו מעשה הקניין שמוביל לשינוי בבעלות על הנכס מנכס בלעדי לנכס משותף?
2. כיצד ניתן לאמוד כוונת שיתוף שכזה, ומהו אומד הדעת הנדרש כדי להוביל לשיתוף קנייני?
3. מהו הרגע הקובע שממנו ואילך הנכס יוכרז כנכס משותף, באין אומר ואין דברים, ובאין מעשה כל שהוא המעיד על רגע זה?

נברר את הדברים אחד לאחד.

שאלת מעשה הקנין

באופן כללי, הגישה המקובלת בהלכה היא שאין העברת בעלות ללא מעשה קנין, ולכן פוסק השו"ע (חו"מ סי' קפט סעי' א):

"אין המקח נגמר בדברים, שהאומר לחבירו: היאך אתה נותן לי חפץ זה, ואמר ליה: בכך וכך, ונתרצו שניהם ופסקו הדמים, יכולים לחזור שניהם [...] עד שיגמור המקח, כל דבר ודבר כראוי לו; קרקע לפי קניינו, ובעלי חיים לפי קנינם, ומטלטלים לפי קניינם. ולאחר שנגמר המקח, כל אחד לפי קניינו, אין שום אחד מהם יכול לחזור בו."

כך הדין גם בנתינת מתנה, ולכן (שם סי' רמא סעי' א):

"הנותן מתנה לחבירו, בין קרקע בין מטלטלין, אין המקבל זוכה בה אלא באחד מהדרכים שהקונה זוכה בהם [...] אבל בדברים לא זכה המקבל, אלא כל אחד יכול לחזור בו."

לפי זה, בשאלתנו, גם אם כוונת השיתוף מוכחת ללא ספק, לכאורה, לא די בכך כדי להקנות לצד השני זכויות קנייניות בנכס.

למרות האמור, לענ"ד אין הדברים מוכרחים.

כפי שיתבאר בפסקה הבאה, סוגיית השיתוף יכולה לקום רק כאשר מדובר על כוונת שיתוף שאין בה ספק כלל. במקרה שכזה, הרי יש אומדנא דמוכח לכולי עלמא, שהמשתף גמר בדעתו להקנות מזכויותיו לצד השני כשותף מלא. בכה"ג שיש גמירות דעת מוחלטת להעברת בעלות (ובכלל זה שיתוף בזכויות), לדעת רבים מהפוסקים, אין צורך במעשה קנין. גמירות הדעת המוכחת היא עצמה המובילה להעברת הבעלות. תפקיד הקניין באופן כללי הוא רק לבטא ו/או לייצר את גמירות הדעת באופן שלא ניתן לחזור מכוונת ההקנאה.

נבהיר ונבסס את הדברים ממקורותיהם.

מקור ושורש ראשוני לכך הם דברי רב גידל בשם רב בעניין פסיקת נדוניא שקדמה לקידושין (קידושין דף ט ע"ב; כתובות דף קב ע"ב) האומר לגביהם: "הן הן הדברים הנקנים באמירה". זאת אומרת, פסיקת הנדוניא מחייבת את הצדדים באמירה בלבד וגם ללא מעשה קנין כלשהוא. בין אם נאמר שזוהי תקנת חכמים^[6] ובין אם נאמר שזהו דין תורה^[7], הרי לפנינו התחייבות ממונית שיכולה לכלול גם העברת בעלות בזכויות קנייניות^[8] ללא שנעשה מעשה קנין. הטעם הוא, כמובא בגמרא (שם), "בההיא הנאה דמתחתני אהדיי גמרי ומקני".

נחלקו הפוסקים כיצד זה פועל.

יש אמנם, שכתבו שמאחר ואין העברת בעלות או התחייבות ללא מעשה קנין, נצטרך לפרש שגם כאן היה מעשה קנין. לדעתם מעשה הקנין יכול להיות הענקת ההנאה לצד המתחייב^[9]. אך רבים כתבו שבמקום שגמירות הדעת היא מוכחת ביותר אין צורך במעשה קנין. כך כתב הגר"א וסרמן בקובץ שיעורים (כתובות אות שלו, ובבא בתרא אות שעד) והגר"ש שקאפ במערכת הקנינים (סי' יד ד"ה ולפי), וכך כתב החזון איש (חו"מ סי' כא ד"ה כלל) בשם אביו, וזה לשונו:

"כלל גדול יהיה לך בקניינים שעיקר הקנין הוא שיגמור בלבו להקנות הדבר לחבירו, ויש דברים דקים להו לחז"ל שבדבור בעלמא גומר בליבו להקנות, ויש שאינו גומר בליבו רק על ידי הקניינים המפורשים בתורה או בחז"ל, ודוק בה והפוך בה דכולה בה [...] וזכורני שכדברים האלה כתב הגאון ר' אלעזר משה מפינסק [ז"ל]... ודוק בדבריו כי נכונים הם מאוד."

כך ביאר החזו"א (בבא קמא סי' כא אות ה) גם את דברי רב גידל הנ"ל.

כך נראה גם מדברי הרמב"ם (הל' זכיה ומתנה פ"ו הט"ו) בדין משיא בנו גדול בבית:

"המשיא בנו גדול לבתולה בבית קנה הבית [...] ודברים אלו כהלכה שאין לה טעם הם, ונגעו חכמים בדבר הזה מאומדן הדעת, שמרוב שמחתו ואהבתו גמר והקנהו הבית."

הרי לפנינו הלכה נוספת שאין בה מעשה קנין מסוים, ושעל כל פנים לא נעשה מעשה לשם קנין, ואעפ"כ הבית נקנה לבן, מבלי אפשרות חזרה, וזאת לגודל אומדן הדעת שכוונת האב היא להקנות את הבית לבנו. ועיין ביאורו של המקנה (קו"א הלכות קידושין סי' נט סעי' א), שבתחילתו כתב שהוא מעין דינו של רב גידל אמר רב הנ"ל, ובסופו הוסיף צדדי קנין מעשי, עיי"ש. ועיין ביד רמ"ה (בבא בתרא קמד ע"א אות נ) שהוא מטעם ש"חיבת חופה קונה", ולא מצאנו במקומות אחרים קנין שכזה. ולענ"ד הן הן הדברים, שחיבת החופה גומרת בדעתו של האב. ועיין^[10] ברשב"ם (בבא בתרא קכג ע"ב ד"ה ודאשתחיט) שבאר את הדין של 'מכירי כהונה', שלפיו, מי שהורגל לתת מתנות כהונה לכהן מסוים הרי שהכהן קונה אותם עוד לפני שעשה בהם מעשה קנין, שהטעם הוא "שאלו אוהביו גמרו ומקנו ליה המתנות". ולעיל כתב (ד"ה ה"ג במַכִּירֵי) ש"מזכין לו זיכוי גמור", וברש"ש (שם ד"ה ה"ג במכירי) ביאר שר"ל בלִבן. וכן הגר"י ענגיל בספר ציונים לתורה (כלל לט) ביאר את הגיונם של דברים כנ"ל, שבמקום שגמירות הדעת מוכחת ביותר אין צורך בקנין. וכן כתב בשו"ת טוב טעם ודעת להגר"ש קלוגר (ח"א סי' רסט), וזה לשונו:

"וכעת נראה עוד בזה עפמ"ש בכמה דוכתא [...] דעיקר קנין התורה הוי הגמר בלב להקנות וכדאמרינן בההוא הנאה דמחתני אהדדי גמרו ומקני להדדי ואם כן מוכח היכי דחזינן וידעינן דגמר בלבו לא בעינן מעשה הקנין [...] אבל אם ידעינן דגמר ומקני בלב שלם לא בעינן מעשה."^[11]

לפי זה, העובדה שחסר מעשה קנין בשיתוף היא כשלעצמה אין בה כדי לשלול לחלוטין את האפשרות לשיתוף קנייני בנכס^[12].

שאלת אומד הדעת

כאמור, הקביעה שישנו שיתוף בנכס שהיה שייך לאחד מבני הזוג, ושלא נרכש מכספים משותפים, נשענת על כוונת בעל הנכס המשתף לשתף את הצד השני. כוונה זו היא בלי אומר ודברים, ואם כן, כיצד נוכל לדעת על קיומה של כוונה זו? הדרך היחידה היא לאמוד את דעתו של המשתף על בסיס נתונים ונסיבות שיכולות להצביע על כוונה זו, והשאלה שתישאל היא: עד כמה ניתן להסתמך על אומדן שכזה כדי להוציא ממון מחזקתו ולקבוע שהממון משותף?

הרמב"ם (הלכות סנהדרין פכ"ד ה"א) כותב ביחס ליכולת לפסוק את הדין על סמך אומדנא את הדברים הבאים:

"יש לדיין לדון בדיני ממונות על פי הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן אף על פי שאין שם ראיה ברורה, ואין צריך לומר אם היה יודע בודאי שהדבר כן הוא שהוא דן כפי מה שיודע."

ואעפ"כ, בהלכה ב כותב הרמב"ם:

"כל אלו הדברים הן עיקר הדין אבל משרבו בתי דינין שאינן הגונים ואפילו היו הגונים במעשיהם אינן חכמים כראוי ובעלי בינה הסכימו רוב בתי דיני ישראל שלא [...] ידון הדיין בסמיכת דעתו ולא בידיעתו כדי שלא יאמר כל הדיוט לבי מאמין לדברי זה ודעתי סומכת על זה."

בלשון מעין זו כתב גם השו"ע (חו"מ סי' טו סעי' ה), ומקור דברי הרמב"ם והשו"ע בדברי הגאונים והרי"ף, עיי"ש בנו"כ.

על אף האמור, רבים מן הפוסקים כתבו שזהו רק באומדנא רגילה, שאמנם היא מסתברת מאוד אבל אינה הכרחית ומוחלטת, וכפי שעולה מהדוגמאות שאותם הביא הרמב"ם. אבל באומדנא ברורה ביותר ומשכנעת מאוד דנים על פיה אף בזמן הזה, ואף מוציאים על פיה ממון מן המוחזק^[13], שהרי מצאנו לכמה מתשובות הראשונים שדנו על פי אומדנות אף לאחר שהפסיקו לדון על פי אומדנות. כך כתבו בשו"ת מהר"ם אלשיך (סי' מ), בשו"ת מהרשד"ם (חו"מ סי' לז וסי' סו), בשו"ת מהרי"ט (ח"א סי' ט וסי' קיב), בשו"ת שבות יעקב (ח"ג סי קמב), ובעוד רבים מהפוסקים. ועיין בשו"ת מהרי"ק (שורש קח ושורש קכט) שכל מה שאמרו שאין דנים ע"פ אומדנא זה רק בבירור העובדות, אבל בבירור כוונות בני אדם ודאי שאזלינן בתר אומדנא. מכל מקום, דברי הגאונים, הרי"ף והרמב"ם לא באו לסתום את הגולל על השימוש באומדנא ככלי של בתי הדין, אלא לצמצם אותו.

ואמנם, יש מהפוסקים שכתבו שגם מה שמעיקר הדין ניתן לדון על פי אומדנא זה רק להחזיק ממון אבל לא להוציא ממון מחזקתו, שלזה צריך ראיות על פי דין, יעויין בנתיבות המשפט (סי' טו ס"ק ב), באמרי בינה (הלכות דיינים סי' כד), ובאבן האזל על הרמב"ם (שם), (ויעויין גם בשו"ת אחיעזר ח"א סי' כה סוס"ק ד). אולם, לענ"ד גם לדבריהם זה רק במקום שהבירור באומדנא הוא אינו וודאי ומוחלט, והרי זה דומה למה שאין מוציאין ממון על פי הרוב, אבל באומדנא ברורה ביותר, יש מקום לומר, שלכל הדעות מהני אף להוציא ממון.

לאור האמור, ייתכן בהחלט שישנם מצבים שבהם ניתן לאמוד את דעתו של בעל הנכס המקורי באומדנא ברורה ומוחלטת הנשענת על נסיבות מיוחדות^[14], שבכוונתו לשתף בשיתוף קנייני את הצד השני, והעדרו של מעשה הקנין כשלעצמו לא ימנע את השיתוף הקנייני, וכאמור.

אולם, הגורמים המצוינים בפסיקה האזרחית הרווחת, לענ"ד אין בהם בלבד כדי לגבש אומדנא ברורה ומוחלטת לשיתוף קנייני. להלן אתייחס בעיקר לאורך ימי הנישואין ושלוותם כגורם להוכחת כוונת שיתוף.

אורך הנישואין כמדד לכוונת שיתוף קנייני

ככלל, אדם שהשתמש בנכס של אדם אחר כבעלים גמורים במשך תקופה ארוכה אין בזה כשלעצמו כדי לקבוע שבעל הנכס התכוון להקנות את הנכס למשתמש, לא כבעלים מלא ולא כשותף.

העיקרון הוא ש"חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה" (בבא בתרא דף מא ע"א; שו"ע חו"מ קמו סעי' ט), ולכן מי שישב בשדה של חבירו שנים רבות ללא שבעל השדה מוחה בו אינו יכול לטעון שהשדה נקנתה לו רק כיוון "שלא אמר לי אדם דבר מעולם"^[15].

עיקרון הלכתי זה אינו רק ביחס לאדם זר אלא גם בין בני זוג נשואים, ולכן אין לאיש חזקה בנכסי אשתו ולא לאישה חזקה בנכסי בעלה. ולכן, בעל הנכס נשאר בעליו (בבא בתרא דף מב ע"א; שו"ע חו"מ סי' קמט סעי' ט). גם אם השני נהג בו מנהג בעלים גמורים, אין בכך כדי להוכיח כוונת הקנאה מצד הבעלים, וזה לא יוכל לשמש אף כראיה לקנין אם יטען כך המשתמש (כבכל חזקת ג' שנים).

הלכה זו נכונה גם אם השימוש בנכס לא נבע מזכות הלכתית, כדוגמת אכילת פירות נכסי מלוג, אלא מרצונו החופשי של בעל הנכס, ולכן, גם כאשר כתב הבעל לאישה "דין ודברים אין לי בנכסייך ובפירותיהם" באופן שאינו זכאי מן הדין לאכילת פירות (כתובות דף פג ע"א; שו"ע אה"ע צב סעי' ד), גם אז, אף שהשתמש בנכס כבעלים גמורים זה לא יהווה מקור לקניית זכויות בנכס ואף לא כראייה להקנאה כל שהיא. כך גם ביחס לאישה המשתמשת בנכסי בעלה. הדין נכון, גם אם לצורך חיוב המזונות הקצה לה הבעל מקורות כספיים אחרים ("ייחד לה שדה למזונותיה"), השימוש של האישה בשאר נכסי הבעל כבעלים גמורים לא יקנה לה זכויות קנייניות כל שהם, ולא יהוה ראיה להקנאת זכויות אלו.

הטעם לכל זה הוא שבני זוג מנהלים את נכסיהם כשותפים שאינם מקפידים זה על זה בכל הנוגע לשימוש בנכסיהם, עד כדי האפשרות להשתמש בנכס כבעלים גמורים, אף שהנכסים נשארים בבעלותו הקניינית של מי שהביאם. (וראה להלן בכל הנוגע לעקרונות ההשבחה וההסתמכות). כוונת שיתוף מליאה אכן קיימת בין בני זוג, אבל בדרך כלל היא אינה כוונה קניינית אלא כוונה שימושית, וככל שותפים אחרים שיש להם נכסים בבעלות פרטית של מי מהם ומאפשרים את השימוש המלא באופן הדדי^[16].

שאלת מועד השיתוף

אולם לדעתי הקושי הגדול בגישה הרווחת לשיתוף ספציפי הוא קביעת הרגע שממנו מתחיל השיתוף הקנייני.

לא ברור לי כיצד מתמודדים עם שאלה זו בפסיקה האזרחית המדוברת.

אורך הנישואין, גם לסבורים כן, וגם אם נקבל את הגיונם של דברים, יכול להיות מדד רק לשאלת כוונת השיתוף באופן כללי, אבל מבחינה עיונית משפטית לא ברור באיזה שלב של אותם נישואין ארוכים הופך הנכס מנכס בלעדי של צד אחד ולהפוך להיות נכס משותף של שני בני הזוג. ואמנם, מצאנו מעין זה, שאורך הזמן מעיד בנסיבות מסוימות על כוונה בעלת משמעות ושינוי מעמד ממוני של נכס, אבל לענ"ד זה רק כאשר מדובר על הפקעת הבעלות ולא על העברת בעלות, וכמו שמצאנו במחילה^[17], הפקר, וייאוש^[18], שמשמעם הוא הסתלקותו של הבעלים מהנכס המדובר, אבל לא על הקנאתם לאדם אחר^[19].

ולענ"ד, ייתכן לומר שכל דרישת הקנין בהלכה נועד גם ובעיקר כדי לקבע את הזמן להעברת הבעלות^[20]. זוהי המשמעות הפשוטה לכלל שסיטומתא קניא (בבא מציעא ע"ד), שמשמעו שכל שנהגו להעביר בעלות על ידי ציון מעשה מסוים הרי שהוא חל והבעלות מועברת על ידו, גם כאן המעשה אינו בהכרח הביטוי לגמירות הדעת שייתכן וקדמה למעשה, אלא ציון הזמן (על ידי המעשה) שממנו מתבצעת העברת הבעלות או ההתחייבות. זאת אומרת, גם אם באנו לבסס את העברת הבעלות עצמה על גמירות הדעת בלבד ולא על מעשה הקנין וכמבואר לעיל, הרי שלא ניתן להצביע על רגע מסוים שבו מתרחשת העברת הבעלות. אבל מעשה הקנין שבא לאחר שהצדדים גמרו בדעתם למכור ולקנות הוא זה שקובע את הזמן לשינוי זה^[21].

כך גם מתבארת ההלכה שלעיל, שהתחייבות הצדדים על נדוניא במעמד הקידושין מחייבת על אף שלא שהיה קנין, זה רק אם עמדו וקדשו, בסמוך להתחייבות. זאת אומרת, על אף שהקידושין עצמם הם אינם הקנין הממוני עצמו אבל הם המעשה שמציין את המועד ליצירת ההתחייבות ולהעברת הבעלות. מכל מקום, מבלי שנקבע מהו הרגע שבו עוברת הבעלות, לכאורה, אין משמעות כלל לעובדה שישנה גמירות הדעת.

לפי זה, גם בנוגע לשיתוף המדובר, אף אם נגיע למסקנה שיש גמירות דעת מוחלטת לשיתוף הצד השני, לא תהיה לזה משמעות ללא קביעת זמן משמעותי מסוים, שממנו ואילך חל השיתוף. מועדים אפשריים להחלת השיתוף יכולים להיות: הנישואין עצמם כמצביעים על השינוי בבעלות, או הבאת הנכס אל הנישואין (בנכס שהובא לאחריהם, ומקורו במתנה או בירושה, וכדומה), או מעשה אחר כמו צירוף למשכנתא, וכדומה, ובלבד שישנה אומדנא ברורה ביותר שאינה נתונה בספק כל שהוא שאכן בעל הנכס התכוון לשתף את בן הזוג בזכות הקניינית במועד המדובר. גם אם לא נוכל להצביע על מעשה קנין מסוים, נוכל להסיק שהנכס מבחינה קניינית נעשה משותף לשני בני הזוג. זאת אומרת, אם ניתן לאמוד בדעתו (באופן מוחלט) של בעל הנכס שכוונתו לשתף בשיתוף קנייני את בן הזוג השני, ולאחר מכן נישאו זה לזה, ניתן יהיה לראות בנישואין כמועד שממנו ואילך נעשו בני הזוג כשותפים גם אם לא נרשם הנכס על שם שניהם. כך גם בהבאת הירושה או המתנה לשימוש משותף של בני הזוג, וכך גם אם הוחלף נכס בלעדי בנכס שמשמש את שני בני הזוג וניתן לאמוד בדעתו של בעל הנכס שכוונתו לשתף את השני – יחל השיתוף ממועד רכישת הנכס החלופי^[22].

ובכן, לאור האמור, נוכל לומר בתמצית, שהחלת שיתוף בנכס שהיה שייך לאחד מבני הזוג, צריכה להתבסס על שלושה גורמים:

הראשון הוא אומד דעת מוחלט לכוונה של הבעלים לשתף בשיתוף קנייני את בן הזוג השני.

השני הוא גמירות הדעת להוציא לפועל כוונה זו.

השלישי הוא מועד או מעשה שממנו יחול השיתוף.

בלי אחד משלושת הגורמים הללו, לדעתי לא ניתן לראות את הנכס כנכס משותף מבחינה קניינית.

בנסיבות התיק שבפנינו אף אחד מהגורמים הללו לא נתקיימו.

זאת אומרת, לא ניתן לומר שמוכחת באופן ודאי כוונת שיתוף מצד האישה, וממילא גם אין שום הוכחה שהאישה גמרה בדעתה להחיל שיתוף שכזה, ואף לא ניתן להצביע על מועד כל שהוא שממנו ואילך חל שיתוף קנייני בדירה שהובאה לנישואין על ידי האישה^[23]. ברור לנו, שבכל הנוגע למבדקים הללו, התרשמותו של בית הדין האזורי היא יותר ישירה משלנו, ואיננו מתערבים בחלק זה של פסק דינו, שלפיו לא ניתן לראות במערער (הבעל) כבעל זכויות קנייניות משותפות בדירה ב[ש'], רק מחמת כוונת השיתוף הספציפי, הן מבחינת החוק הכללי והן בבחינת עמדת ההלכה.

אשר על כן, חלק זה של הערעור נדחה והחלטת בית הדין האזורי שלפיה אין למערער זכות קניינית משותפת בדירה ב[ש'] הרשומה על שם המשיבה, בעינה עומדת.

אמנם, על אף האמור, לא נוכל להתעלם מהתעסקותו של המערער בהשבחת הנכס המדובר במהלך שנות הנישואין וכן מהסתמכותו על כך שיש לו דירת מגורים לאורך ימים ושנים, וככל שיבואר בהמשך. נבאר תחילה מה שנלע"ד בשאלת ההשבחה, ולאחר מכן בשאלת ההסתמכות.

מה שהוציא הוציא, תקנה או אומדנא?

ברבים מפסקי הדין שנכתבו בנושא זה, התייחסו לשאלת דינן של הוצאות שהוציא הבעל על נכסי מלוג של אשתו, והאם הם מקנים לו זכויות כל שהם בנכס או כפיצוי על ההוצאות. במרבית הפסיקות בנושא זה הסיקו שאם הבעל בפועל נהנה מפירות הנכסים של האישה אין הבעל זכאי להחזר הוצאות כל שהם, ומה שהוציא הוציא. מקור הדברים הוא מהאמור במשנה כתובות (דף עט ע"ב) ששם איתא:

"המוציא הוצאות על נכסי אשתו – הוציא הרבה ואכל קימעא, קימעא ואכל הרבה – מה שהוציא הוציא, ומה שאכל אכל; הוציא ולא אכל – ישבע כמה הוציא ויטול."

ובגמרא מוכח, שאפילו אכל קימעא ממש, כבר אין לו מהוצאותיו כלום. ונפסקו הדברים להלכה ברמב"ם (פכ"ג מהלכות אישות ה"ח) ובשו"ע (אבהע"ז סי' פח סעי' ז).

אבל לענ"ד אין להשליך מהלכה זו על מרבית המקרים הנדונים היום בפנינו בשאלה דומה כאשר הצדדים אינם מודעים כלל ואף אינם מעוניינים להחיל על העניינים הכלכליים בתקופת הנישואין את כללי ההלכה.

במשנה ובעקבותיה בפסיקות השונות, מדובר על בני זוג שמופעל לגביהם המנגנון ההלכתי של נכסי מלוג, שלפיו הקרן נשארת לאישה והבעל אוכל את פירותיהם^[24]. ויש לומר שהדין של מה שהוציא הוציא בנוי על מנגנון זה והוא חלק ממנו.

השאלה העקרונית היא, האם דין זה של "מה שהוציא הוציא" הוא חלק מתקנת חכמים כוללת של דין נכסי מלוג או שזהו דין עצמאי הבנוי על אומדן דעתו של הבעל המשביח והמוציא הוצאות על נכסי אשתו.

אם דין זה הוא חלק מהתקנה, הרי שבמקרים שבהם בני הזוג לא מחילים על עצמם את דין נכסי מלוג (כבנידו"ד, שקיבלו בקנין לדון לפי הדין הכללי) לא יהיה מקום להחיל דין זה של מה שהוציא הוציא. אמנם, אז נצטרך לבחון, מה יהיה הדין החלופי בנוגע להוצאות ולהשבחת הנכס, וככל שיבואר.

והנה, בחלק מהראשונים והאחרונים משתמע, לכאורה, ש"מה שהוציא הוציא" זהו דין, שמקורו באומדן דעת של הבעל ולא בתקנה של חכמים. כך נראה מלשונותיהם של הרמב"ן במלחמות שם, הרשב"א הריטב"א, ועוד ראשונים בסוגיא זו, שהזכירו לשון "מחילה", שמשמעה, שהבעל מוחל על הוצאותיו ככל שהוא אוכל מן הפירות, וכך נראה לכאורה גם מלשונות האחרונים^[25]. העיקרון שבדבריהם הוא שחכמים אמדו דעת של כל בעל המוציא הוצאות על נכסי אשתו שאינו מתכוון לתבוע הוצאות אלו בעתיד והוא מוחל עליהן מראש, במידה ויהנה מפירות נכסיה של אשתו. לאומדנא זו נאמרו כמה פירושים. יש שכתבו שזוהי מחילה מראש על הזכות לתבוע את החזר ההוצאות מאחר והוא יכול לקבל תמורה להוצאות, ויש שכתבו שזוהי מתנה שהבעל נותן לאשתו ככל המתנות שמעניק בעל לאשתו אלא שהיא מותנית בהדדיות.

והנה גם אם נקבל שדין זה בנוי על אומדן דעתו של הבעל אין הכרח לומר שאומדנא זו נכונה גם האידנא, ולכאורה יש לבחון כל אומדנא בהתאם לשינויי הזמנים, אבל כאמור, לענ"ד זה רק 'לכאורה'. העיקר הוא שזהו חלק מתקנה כוללת של זכויות הבעל בנכסי אשתו במהלך הנישואין. ההיגיון שעומד מאחורי תקנה זו של חכמים, היא לייצר מנגנון שיתוף בין בני הזוג, כך שמצד אחד לבעל כדאי להשקיע בנכסים ולהשביחם כדי שיוכל להמשיך ולאכול את פירותיהם ולהרבותם, והאישה מצד שני נהנית מהשבחת הנכס, ובדרך עקיפה גם מאכילת הפירות שישמשו בוודאי גם לרמת חיים גבוהה של המשפחה ("רווח ביתא"). ולמרות שייתכן שיהיו מצבים שבהם ההיגיון הזה לא יעמוד במבחן המציאות, אעפ"כ, ככל תקנות חכמים, לא פלוג רבנן, ולכן בכל מקרה יחול הדין של "מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל".

כך מוכח מהדין שהאכילה היא אפילו אכל קימעא עד שהוצרכו בגמרא לדון, מהי אותה אכילה, והסיקו, אפילו כגרוגרת, ודוקא אם האכילה דרך כבוד כבעל בעמיו, והוצרכו לדון, באכילת איסור או באכילת זמורות להסקה, ומהו שיעור האכילה במקום שזה לא דרך כבוד^[26], והאם אכילה מהקרן חשיבה אכילה, ועוד. מכל הלין מוכח, שהבירור הוא בתקנת חכמים ולא באומדנא בדעת בני האדם. שאם היה מדובר באומדנא מדוע יש לקבוע בזה מסמרות. היה ראוי יותר לומר, הכול לפי ראות עיני הדיין, ולפי שיקול דעתו. כך מוכח גם מההחרגה של מוציא הוצאות על נכסי אשתו קטנה, ששם תקנו ששמין לו כאריס, שזוהי בוודאי החרגה מהתקנה, כדמוכח מלשון הגמרא שם^[27].

ולפנינו לשון המאירי כתובות (עט ע"ב), בהסברת הדין, שכתב כך:

"מה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל שחכמים תקנו לו פירות ועליו לתקן הנכסים."

כך משמע גם מלשון הרא"ש (פ"ח סי' ט) בהסברת הדין של המוציא הוצאות בנכסי אשתו קטנה, עיי"ש היטב.

כך נראה ממחלוקת הראשונים, האם דין "מה שהוציא הוציא" נכון גם בהשבחה ניכרת, וכגון שבנה פלטרין בנכסי מלוג של אשתו (ראה להלן). טעם הסוברים שאף זה בכלל הדין הוא מאחר ולא חלקו חכמים בדבריהם אין בידינו לחלק. ואי נימא שזה אומדנא של חכמים, הרי לכאורה אומדנא זו לא קיימת בבנה פלטרין, ובפרט אם נהנה רק בתקופה קצרה מהשבחת הנכסים, ומה בכך שלא חילקו חכמים. והרי לפנינו לשון המרדכי (כתובות רמז רט) בשאלה זו:

"שאלו ראב"ן ורבינו אליקים את רבינו שמואל על אחד שבנה בית על קרקע נכסי מלוג של אשתו ודר בו שנה או יותר מי אמרי' כה"ג הוציא ואכל [...] והשיב אחר שלא חלקו רבותינו בין יציאה ניכרת לשאינה ניכרת אף אנו אין בידינו לחלוק."

ובלשון הב"ש שם (ס"ק כב) בהבחנה שבין אכילת בעל לאכילת פועל כתב:

"כי י"ל דדוקא בבעל תקנו חז"ל אם אכל הפסיד, אבל פועל שאכל אף על גב שירד על דעת הבעל י"ל שאין דינו ממש כבעל."^[28]

ועל כל הנ"ל נביא דברי הירושלמי (כתובות פ"ד ה"ו) שכתב:

"נישאת יותר עליו הבעל שאוכל פירו' בחייה, תקנה תיקנו שיהא מפקח על ניכסי אשתו ואוכל".

דברים מפורשים לכאורה, איברא שייתכן שהבבלי חולק על כך.

כך מצאתי להדיא שדין זה של "מה שהוציא הוציא" הוא תקנת חכמים והוא חלק מתקנה הכוללת, למרן פאר הדור והדרו הגרע"י זצ"ל בשו"ת יביע אומר (ח"ג אבהע"ז סי' טו ס"ק טו), שכתב בדרך אגב (ונראה שפשיטא ליה האי מילתא), שמאחר ומדובר בתקנת חכמים הרי שבכל ספק שיהיה בדין זה אוקמוה אעיקרא דדינא, וזכאי הבעל להחזר הוצאותיו. הגרע"י הסביר בכך את דברי המגיד משנה שביאר את פסקו התמוה של הרמב"ם, שרק אם אכל הבעל כדינר "מה שאכל אכל ומה שהוציא הוציא" משום "שלא לחייב את הבעל להפסיד הוצאותיו אלא בראיה ברורה", אף שנחלקו בכך אמוראים והיה ראוי לפסוק הממע"ה, שהרי הבעל הוא הבא להוציא מהאישה^[29]. וכתב לבאר הגרע"י זצ"ל שזהו ספק בתקנה והעמידהו על עיקר הדין, עיי"ש.

כך כתב מפורשות בשו"ת חוות בנימין למו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל (שער ד סימן מז), ומעין זה בתוספת ביאור כתב בספר דברי יוסף (הלכות כתובות סי' כג) בביאור שיטה לתלמידי רבנו יונה. וכן הוא בשו"ת נחלת שמעון (סי' כז אות יא) בדרך דומה, שזוהי תקנה לזכות האישה.

לפי זה, שהמדובר הוא בתקנת חכמים שהיא חלק והמשך לתקנת אכילת פירות של הבעל, מתבאר הדין, שדין זה תלוי בכך שהבעל אכל בפועל מפירות נכסי האישה, שלכאורה, טעמא בעי, אי מחילה יש כאן מה אכילתו המועטת משנה (והאומדנא בזה לא ברורה כל צרכה). אבל לפי האמור הטעם הוא בכך, שכל זמן שלא אכל, יוכל הבעל לטעון אי אפשי בתקנת חכמים, וכי מדוע נכריחנו לאכול מצד אחד ולוותר על הוצאותיו?

אמנם לא נכחד, שבפסקי דין רבניים רבים לא עשו את ההבחנה הנזכרת בין מקום שבו הבעל אוכל פירות מן הדין לבין מקום שאינו אוכל מן הדין אלא מהנהגה משותפת בין בני זוג, ובכל גוונא החילו את הכלל שמה שהוציא הוציא. אבל לענ"ד אין הכרח לזה כלל, ומחמת זה גופא שלא לצאת חוצץ נגד המקובל, התניתי את האמור בכאן להלכה למעשה רק בהצטרפותם של חבריי היושבים על מדין למסקנה זו.

ויעויין בפד"ר ח"ה עמ' 11 (ישבו בדין הרב הדאיה, הרב אלישיב, הרב ז'ולטי, זללה"ה) שכתבו בהאי לישנא:

"ואפש"ל [=ואפשר לומר] דהוא הדין בהוציא הוצאות – באופן זה – בנכסי אשתו כשלמעשה הוא אוכל פירות אף שמן הדין היא יכולה לעכב על-ידו, מ"מ מכיון דאיתתא לגבי גברא ממחל מחלא, וגם לא שכיח שתתן לאחרים משום איבה, גם הוא מוחל לה כשאכל קימעא ומה שהוציא הוציא ומה שאכל אכל, היינו די"ל דלאו דוקא כשהפירות קנויים לבעל מדין תקנת חז"ל שתיקנו פירות לבעל. גם כשאין לו קנין בפירות אלא דאיתתא לגבי גברא ממחל מחלא, והעובדא היא שהוא אוכל פירותיה, בכה"ג נמי מחיל אף איהו לגבי אשתו, ואמרינן מה שהוציא הוציא."

וזה להדיא שלא כדברנו, אולם, המעיין בלשונותיהם יראה שכתבו בדרך של "אפשר לומר" זאת אומרת, אבל אין הכרח, וגם במסקנות היוצאות מהפסק הנ"ל, כתבו באות א(3): "יש לדון דלאו דוקא כשהבעל אוכל פירות נכסי מלוג מצד הדין, היינו עפ"י תקנת חז"ל שהפירות שייכים לבעל, אלא גם כשאין לו זכות בפירותיה". "יש לדון" אבל אין זה חד משמעי^[30]. וגם מסקנתם שם להלכה בנויה על "המוציא מחבירו עליו הראיה" ולא מעיקר הדין החלוט, עיי"ש.

אבל כאמור, ברבים מהראשונים והאחרונים הוזכרו אומדנות שונות לדין זה של מה שהוציא הוציא. אבל גם מזה אין מזה הכרח לומר, שזוהי אומדנא עצמאית, וייתכן לומר שזוהי האומדנא שעליה נבנתה תקנת חכמים, וגם לדעתם דין זה הוא תקנת חכמים, וככל שיבואר^[31].

ובכן, לפי האמור, לענ"ד דין זה של מה שאכל אכל ומה שהוציא הוציא, הוא סניף בתקנה של אכילת פירות נכסי מלוג של האישה. ומאחר וכך, הרי שאם מצד אחד את דין אכילת פירות של הבעל איננו מחילים, ומפעילים את חוק יחסי ממון, כבנדו"ד, שלפיו כל הפירות שנוצרו במהלך הנישואין יחולקו שווה בשווה, ומצד שני נפעיל את הדין של "מה שהוציא הוציא", זוהי יצירת כלאיים שלא רק היצירה אסורה אלא גם פירותיה אסורים, בהיותה יצירה שמייצרת עיוות דין, כך לענ"ד.

עוד יש להוסיף בנדו"ד, שההשבחה המדוברת בתיק זה היא השלמת הבית, יצירת גינה וגדרות, התקנת מסגרות אלומיניום, זוהי השבחה ניכרת אף לאחר זמן. בנוגע להשבחה ניכרת, נחלקו ראשונים, האם שייך בה הדין של "מה שהוציא הוציא", שלדעת המרדכי דלעיל, השלטי גיבורים, והג"א על הרא"ש (שם סי' ט), וכן משמע מתוס' הרי"ד (שם), שכתב "וכגון [...] או בנה בהם בתים", ועוד, גם זה בכלל הדין, וכן כתבו להלכה הב"ש (סי' פח ס"ק י"א) והח"מ (ס"ק י"א), וכך נקטו בפשיטות להלכה בפד"ר^[32]. אולם, נראה שאין כן דעת המאירי (שם), שכתב בהאי לישנא: "אמר המאירי, המוציא הוצאות על נכסי אשתו ר"ל כגון לחרישה או חפירה וזבול ושאר מיני עבודות שבקרקע", וכוונתו, לאפוקי, בנה פלטרין על הקרקע. וראוי לציין, שעל אף שבבית יוסף הביא את דברי המרדכי הנ"ל, לא כתבם בשולחנו הטהור, אף לא כ"יש מי שאומר". ועיין בהפלאה בקו"א כתובות (שם) שהקשה על דינו של המרדכי הנ"ל, שיוכל הבעל, לכל הפחות, לתבוע עציו ואבניו, שמהיכי תיתי שתזכה בהם האישה, והוא בלא כלום, ונשאר בצ"ע, עיי"ש. ולפי זה, אין הכרח לומר שהמחבר נוקט כך להלכה, ושמא לא הביאו בכוונת מכוון לרמוז שאין הכרח לכך.

זאת ועוד, לכאורה, דינו של המרדכי הנ"ל, יוכל להיות מוסבר רק אי נימא שהדין של מה שהוציא הוציא הוא מתקנת חכמים, והרי זה מעין "לא פלוג", וככפי שמשתמע לכאורה בלשונו. אבל אי נימא שזוהי אומדנא, שהבעל מוציא על דעת לאכול פירות ולכן מוחל על הוצאותיו, וכדמשמע בלשונות הראשונים, זה במקום שעיקר אכילתו היא מנכסי האישה, אבל בבנה בית על נכסיה קשה להיאמר, שהרי סוף סוף הנאתו היא ממה שהוא עצמו בנה, ולא מפירות נכסיה. ואם כן, נוכל לומר ממאי נפשך, אם ננקוט כשיטת המרדכי, הרי בנדו"ד, שאיננו דנים על סמך תקנת חכמים של אכילת פירות לא שייך הדין של "מה שהוציא הוציא", ולאידך גיסא, אי נימא, שזוהי אומדנא, מאן לימא לן, שבהשבחה ניכרת יש לאומדנא זו, וכפי המבואר.

ויעויין להלן מדברי הב"ח שגם ממנו משתמע שדין זה של מה שהוציא הוציא הוא חלק מדין אכילת פירות של הבעל.

אולם, לא נוכל להתעלם מלשונות הראשונים והאחרונים שכתבו להדיא שמטעם מחילה נגעו בה, אך יש מקום לבאר גם בדבריהם שהבסיס למחילה היא הזכות הקנויה לבעל לאכול פירות נכסיה, ובתמורה לזכות זו שתקנו לו הוא מוחל על הוצאותיו. לא אכילת הפירות בפועל גורמת למחילה אלא הזכות המעוגנת בתקנת חכמים שהאישה לא יכולה לעכב עליו והרי בפירות הנכסים הבעל יוכל לעשות ככל חפצו, היא זו שמובילה לאומדנא שהוא מוחל על הוצאותיו. לפי זה, במקום שלא קיימת תקנה זו והאישה יכולה לעכב על אכילת הפירות, ולא קיימת זכות לבעל לעשות בפירות הנכסים כחפצו, כבנידו"ד, שבנו לעיקר הדין של מי שהוציא והשביח בנכסי האחר רשאי לקבל תמורה על אף שאכל מפירות הנכסים^[33], ואין שום הכרח לומר שהוא מוחל על הוצאותיו והשבחתו.

סוף דבר, בהתאם לאמור, שבהעדר תקנה ליכא כלל להאי דינא של מה שהוציא הוציא, נלע"ד שבנדון נסיבות התיק שבפנינו, שבו^[34] הצדדים בקשו לדון על פי החוק האזרחי, וכל ההכרעה נשואת הערעור, נבעה מהצורך לדון על פי החוק הכללי, וגם מאומד דעתם של הצדד<