הרשם לקבלת עדכונים

תגיות

ערבות הדדית חיי אדם עני המהפך בחררה תחרות דיני חברות סמכות השלטון המקומי שכנים דיני עבודה נזיקין שכירות דירה פשרה תיווך ועשית הישר והטוב טוהר הנשק העימות האסימטרי עדות טוען ונטען שבועה דינא דמלכותא חזרה מהתחייבות דיני חוזים קבלן פיטורי עובד שומרים קנסות הוצאה לפועל רישום בטאבו אודות המשפט העברי חוק הבוררות הסתמכות צדק מקור ראשון סקירת פסק דין הפרת חוזה הדין הבינלאומי הוצאת דיבה ולשון הרע דוגמא אישית התמודדות עם כשלים חוזים משפטי ארץ גבורה מצור פדיון שבויים משמעת מכר רכב אונאה אתיקה עסקית ריבית מיקח טעות קניין חוקי המדינה צדקה זכויות יוצרים מכר דירה משטר וממשל מידת סדום ערעור אומדן הוצאות משפט בתי המשפט מנהג הלנת שכר דבר האבד גרמא ומניעת רווח מאיס עלי עדות קרובים שטר בוררות חוקה הצעות חוק כלכלה יהודית צוואה היתר עיסקא הלוואה הסכם ממון בין בני זוג שמיטה מזונות ביטוח היתר עגונה יוחסין - מעמד אישי ירושה דיני ראיות דיני תנאים גזל דין נהנה שותפות מוניטין זכיונות נישואים אזרחיים ופרטיים השקעות מחילה בר מצרא מקרקעין מכר עילות גירושין סדר הדין המחאה / שיק מיסים וארנונה היתר לשאת אשה שניה השבת אבידה משמורת ילדים הדין הפלילי דיני משפחה לימודי אזרחות בתי הדין הרבניים עבודות אקדמיות שו"ת משפטי ארץ חלק א סמכות בית הדין ומקום הדיון כתובה משפט מנהלי הסדרי ראיה השכרת רכב אתיקה צבאית מתנה פרשנות חוזה חוזה לטובת צד שלישי מגורי בני זוג אונס ואיומים הקדש ונאמני הקדש חלוקת רכוש ואיזון משאבים הצמדה משפטי ארץ ד - חוזים ודיניהם תום לב פסולי דין ערך זכויות עתידיות גיור משומדים זכרון דברים עריכת דין אסמכתא חשבון בנק נאמנות אב על כשרות בניו ממזרות שיעורים במסגרת מרכז הלכה והוראה עד מומחה עד פסול מורדת פוליגרף זכות עמידה בירור יהדות כפיית גט שלום בית בוררות חיובי אב לבניו דת יהודית תקנות הדיון סופיות הדיון הסכם גירושין תלונת שווא אפוטרופסות הברחת נכסים פיקציה התחייבות מופרזת התיישנות גט מעושה אבידה ומציאה אופן קבלת עדות חיוב גבוה מסכום התביעה טענת אי הבנה בדיקות גנטיות חקירה וראיה ביוזמת בית הדין מדריך ממוני מעשי בעילת זנות פרשת שבוע יבום חדר"ג ייעוץ חקיקה טוהר המידות צנעת הפרט כשרות משפטית מחשבה מדינית רווחה יהודית רמאות וגנבת דעת היתר נישואין מדינת הלכה

יסודות דין תורה בזמן הזה - 03 הליכה לערכאות של גויים (סי' כו)

הרב אלעזר גולדשטיין
באופן כללי נושא ערכאות כמעט ולא נידון בהרחבה בחז"ל אלא בעיקר בתקופות מאוחרות. נעסוק בסוגיות אלו תוך התעלמות בינתיים מהמציאות והיחס לבתי המשפט בישראל ורק לאחר שנבין את כל היסודות ננסה לברר סוגיה סבוכה זאת. מתוך זה שבחז"ל כמעט ולא עסקו בהליכה לערכאות ניכר שסמכות חכמים לדון הייתה מאוד ברורה ולכן לא נזקקו כמעט לדיון זה. דיון קצר בבעיה זאת מובא בסוף גיטין. אולם ניתן לראות שהדין התרחב מאוד במימרות של פרשני התורה רש"י רמב"ן על תחילת פרשת בראשית וכן בלשונו החריפה של הרמב"ם, יסוד הדברים כפי שהצביע כבר הגר"א מובא במדרש תנחומא, לדבריהם ההליכה לפני ערכאות מייקר שם עבודה זרה ומחלל את ה'. הדברים מובנים לאור ההקשר בתורה, התורה מיד לאחר מתן תורה מרחיבה את משמעות המשפט. הליכה לגויים היא בעצם שלילת המשפט שבתורה. אולם מעבר לכך הדבר נוגע ליחס שאנו נותנים בין הממון והיראת שמים כפי שניתן לראות בהרחבה.

הלכות דיינים בזמן הזה (2) – ערכאות של גויים (סימן כו)

בהר תשע"ו

לדף המקורות

סיכום השיעור

א.    האיסור ללכת לערכאות

  • באופן כללי הנושא שנלמד היום כמעט ולא נידון בהרחבה בחז"ל אלא בעיקר בתקופות מאוחרות. כפי שכבר הקדמתי נעסוק בסוגיות אלו תוך התעלמות בינתיים מהמציאות והיחס לבתי המשפט בישראל ורק לאחר שנבין את כל היסודות ננסה לברר סוגיה סבוכה זאת.
  • כאמור בחז"ל כמעט ואין עיסוק בהליכה לערכאות וניכר שסמכות חכמים לדון הייתה מאוד ברורה ולכן לא נזקקו כמעט לדיון זה. דיון קצר בבעיה זאת מובא בסוף גיטין בהקשר של כפיית הגט, שם מובאת הדרשה של ר' טרפון. המימרא של ר' טרפון מתמקדת לכאורה לא בשאלת הצדק והמחלוקות המשפטיות אלא דווקא בשאלת הסמכות. וכפי שלמדנו בשיעור הקודם יש לה נ"מ גם לעניין הדיוטות.
  • בהקשר של גויים ניתן לראות שהדין התרחב מאוד במימרות של פרשני התורה רש"י רמב"ן על תחילת פרשת בראשית וכן בלשונו החריפה של הרמב"ם. יסוד הדברים כפי שהצביע כבר הגר"א מובא במדרש תנחומא. לדבירהם ההליכה לפני ערכאות מייקר שם עבודה זרה ומחלל את ה'. הדברים מובנים לאור ההקשר בתורה, התורה מיד לאחר מתן תורה מרחיבה את משמעות המשפט. הליכה לגויים היא בעצם שלילת המשפט שבתורה.
  • אולם מעבר לכך הדבר נוגע ליחס שאנו נותנים בין הממון והיראת שמים, מהרב רא"ם שמעתי כמה פעמים שהדברים קשורים בדבר עמוק יותר והוא הדרישה לעמוד "עד האלוהים יבוא דבר שניהם" הדיינים נקראים אלוקים לא סתם. וכך מוכח גם ממקומה של השבועה בדין, שהיא בעצם דרישה להתחייב מול ה', גם ביטול השבועה נובע בעיקר מהפגיעה ביראת השמים.
  • למעשה הדין הוא מקום שהאדם עומד למשפט והמרת נוכחות האל במשפט בכלי אחר כמוה ככפירה כחומרת לשון של השו"ע (המועתקת מהרמב"ם: "וכל הבא לידון בפניהם, הרי זה רשע, וכאילו חרף וגדף והרים יד בתורת מרע"ה." לשון שלא מוצאים בשולחן ערוך כמעט ביחס לאף איסור.
  • יישום אחד מעניין שיכול לשקף את המורכבות של היחס להליכה לבית דין של גוים הוא במקרה שהלכו לגויים ורוצים דיון חוזר בדיני ישראל – הרמ"א הביא מחלוקת ראשונים האם מי שכן הלך לדיון בערכאות זכאי לדיון חוזר לפי ההלכה, והכרעת הרמ"א כדעת המהרי"ק שאין נזקקים לו. הנתיבות (ביאורים ב) הביא מהתומים שני טעמים: א. משום קבלת פסול. ב. משום קנס. וצידד בב' והביא שהנ"מ היא בדין טעות כגון גויים שלקחו שוחד. אלא שהנתיבות הוסיף שמדיני שמים צריך להחזיר מה שלא חייב. (דיון דומה קיים על עצם ההיתר לפנות לערכאות ראו נתה"מ ס"ק ג לעומת ערוך השלחן סעיף ה; ודברי הרב אשר וייס תחומין ל עמ' 277).

ב.     אלם ולא ציית דינא

  • דין זה מובא בכל הראשונים בשם הגאונים, אולם אין לו מקור מפורש בחז"ל. בראשונים רואים שלושה איזכורים מחז"ל : מקור אחד מדרשי-עקרוני הוא דברי רבה בב"ק צב ע"ב שמצדיק את המימרא החברתית שמי שמנסה לקרוא לחברו ולא מצליח יכול "להפיל עליו קיר" כלומר לפגוע בו עד שיענה לו. מימרא זאת בעצם מקבילה בהרבה מובנים לדין עביד איניש דינא לנפשי, אולם ראוי לציין שהראשונים ראו באופציה ללכת לערכאות כמצב חמור יותר.  מקור שני הוא הגמרא בגיטין פח ע"ב שם עולה שניתן במקרים מסויימים להסתייע בגויים לממש את דיני ישראל (כלומר דייני ישראל הם השופטים והגויים שוטרים). מקור שלישי הוא היתר בגמרא בב"ק קיג ע"ב-קיד ע"א להעיד נגד ישראלי בדיני גויים כשידוע שהדין הוא דין צדק.
  • שלושת המקורות האלו הם עקרוניים וקשה להגדיר בהם מתי בדיוק מותר ללכת לערכאות. אולם כולם מתייחסים כמובן למציאות של בעל דין סרבן ונחלקו הראשונים והגאונים מתי בדיוק מותר ללכת לדין.
  • ר' פלטוי גאון התייחס למציאות של סרבן דין, והרא"ש הבין שמקורו הוא הגמרא העקרונית בב"ק צב ע"ב. ניתן להבין מדבריו שסרבן מותר לפגוע בו ואין צורך לדוגמא בהיתר מיוחד לכך אחרי שלא ענה. יתכן שזה מתאים להבנה שיש כאן קנס ואין גם צורך לברר מה הדין הצודק. בעל התרומה כתב שניתן לתבוע אלם, לאחר שהוציאו אדרכתא על נכסיו, כלומר שהפקירו חכמים את נכסיו. במקרה זה בעצם הדיון אצל הגויים הוא כמו כפיה שיעשה מה שקבעו דייני ישראל, כלומר הם רק שוטרים, ואת זה הוא לומד מהגמרא בגיטין פח ע"ב. במקרה זה ברור שצריך לדייק מה חייב אולם יתכן וההפקר מגן מטעות.  ר' שרירא גאון התיר לפנות לבית דין הוגן של גויים כאשר אי אפשר לחייבו בדין ישראל. והוא לומד את הדברים מדין "בי-הדואר" שבגמרא בב"ק (קיג ע"ב) שנאמר לגבי עדות לטובת גוי נגד ישראל בערכואות, והוא כותב שקל וחומר כאן. לשיטתו מדובר רק אם ערכות ידונו דין צדק, וזה בעצם מציאות של בית דין שידון כדיני ישראל. הוא מסיים בכך שיש צורך להתרות בו ולעקב עליו שלוש פעמים בבית כנסת.
  • ניתן לאפיין הבדלים מהותיים בין הגישות השונות אך ככלל כולם מסכימים שיש צורך לנסות לתבוע בדין ישראל ורק אח"כ יותר לפנות לערכאות. בתשובה של הרב אשר וייס ניתן למצוא נ"מ להבדלים ביניהם ונעסוק בזה יותר בהמשך בדיון המעשי ביחס למדינת ישראל.

ג.      דיון בהסכמה

  • בגמרא האיסור מובא בהקשר של כפיה לדון, ובראשונים נחלקו לגבי ההיתר להסכים לקבל דין זר כתנאי וקניין. במקרה כזה יש בעיה של ייקור הגויים מחד אך מאידך מאידך יתכן וזה תנאי שבממון שתקף שהרי סתם פסולים אנו מתירים לקבל בהסכמה כפי דין המשנה "נאמן עלי אבא, נאמן עלי אביך, נאמנים עלי שלושה רועי בקר".
  • ספר התרומה הוא מקור מרכזי בעניין זה, הוא מביא תשובת רי"ף שאם קיבל אפילו בקניין לדון אצל גויים אין לזה משמעות כיוון שזה קניין דברים. בהמשך הדברים הוא מביא את דין קבלת פסולים (נאמן עלי אבא וכו') ולא ברור מה היחס בין הדינים.
  • הטור מבאר שההבדל הוא במקרה שיש דין שגויים ידונו אותו וישראל לא, שאז זה לא קניין דברים לעומת מקרה שהדין שווה שאז יחשב לקניין דברים. (ונוצר כאן אבסורד: בעוד ר"ט אומר שאפילו דבר שישראל דנים אסור ללכת לגוים, בטור נראה שכאשר יש הבדל ניתן לעשות קניין על כך, אולם תמיד ניתן לפרש את ר' טרפון במקרה של כפיה).
  • הטור ממשיך ומביא את הרא"ש שאמר שאין לפרש את השטרות המצויות בזמנו שהשטר תקף בין בדיני ישראל ובין בדיני גויים, אלא כדרך לעקוף חוזה על אלם. זאת כיון שאחרת זה עבירה. הרא"ש מוסיף שחייב על כל אונס שיגרר מחיוב בדיני גויים. מפשט הדברים נראה שהרא"ש חולק על התרומה, וכך כתב הט"ז שנראה להלן.
  • מקור חשוב נוסף בראשונים הוא הרשב"א שקבע במילים חריפות שאין לקבל את דיני הירושה של הגויים גם אם נעשו בהסכמה. ואין בזה סמכות של דינא דמלכותא. אך נרחיב בדבריו בהקשר של דינא דמלכותא.
  • האחרונים נחלקו באופן בהבנת התרומה למעשה: השולחן ערוך מביא רק את דברי התרומה, אולם מתעלם מפרשנות הטור לתרומה, וכך למעשה לא קובע מה הדין בקבלה במקרה שיש יתרון לדין הגויים (אולם יש לציין שבסימן כב הוא כותב במפורש שאין לקבל גוי לדיין אלא רק לעד). בסמ"ע פסק כלשון הטור בצורה הקיצונית ביותר כלומר שבכל מקרה שבדין הגויים יתחייב ובדין ישראל לא יכול לדון לפי הסכמתם על ידי גויים.
  • הט"ז חלק בתוקף על הדברים כיון שזה מתנה על מה שכתוב בתורה. בדבריו רואים שהוא מפרש את הרא"ש כחולק ולא רק כפרשנות לדברי החוזים המצויים. ובדברי בעל הנתיבות נראה שפסק כסמ"ע שניתן לקבל דין זר אך רק עם דייני ישראל ידונו אותו.
  • הסברא לכאורה נראת כדעת הט"ז שהרי הרא"ש לא כתב את הדברים באוויר. אך לסמ"ע יש חיזוק ממקור אחר בשולחן ערוך: בסימן סא פוסק השו"ע שגם אם התנו שיכול בעל החוב לגבות בעצמו את חובו שלא בבית דין כנגד דין התורה (בחוץ תעמוד) אין הוא יכול אלא במקום של דין עצמי. אולם בסימן קג מובא שאם כך מנהג המדינה מותר.
  • הסמ"ע מדייק שהשו"ע מפרש את דברי הרא"ש (מקור הדין בסימן סא) בדומה לאמור בסימן כו: ככלל מפרשים את החוזה שלא התנה לעבור על דברי תורה, אך אם מפורש שהתנה ועשה קניין התחייב לדברים וזה דינו.
  • הגר"א (סא) והט"ז (קג) מציעים חילוקים שונים מדוע כאן אין זה לעבור על דברי תורה אלא רק להוסיף ומסתמכים על הכרעה שכל הגנת התורה על המלוה תלויה בהסכמה.
  • לענ"ד כמו שניתן להסביר את דין הגנת המלוה כתלות בהסכמה ניתן לבאר את דין הליכה לפי "נמוסי הגויים" כתלוי בהסכמה וצ"ע מדוע שם דחו את הסמ"ע.
  • לאור הדברים נראה שעל אף המחלוקת הלכאורה קוטבית, והקושי להעמיד את דברי השולחן ערוך בסימן כו כדעת הסמ"ע. יתכן מאוד ובתנאים רבים אין כל בעיה לקבלם כתנאי שבממון ויש לצמצם את הדברים למקרה כמו שמיטה ודיני גוים. לאור זאת יתכן מאוד וניתן לקבל חוקים שלמים בהסכמה ורק קבלה של דבר איסור או ההדרת משפט הגויים תאסר.
  • בימינו מצאתי שתי מחלוקות מעניינות שנוגעות בעניין זה: א. מחלוקת הרב שרמן והרב דיכובסקי לגבי 'הלכת השיתוף'. בתוך המחלוקת ניתן למצוא מחלוקת עקרונית מה הוכרע למעשה, הרב דיכובסקי מצדד שהוכרע כדעת הסמ"ע: "הלכה למעשה נוהגים לפסוק כסמ"ע וכנתה"מ נגד התומים, והתנאי וההקנאה מועילים." ולכן לדעתו הסכמי נשואים תקפים. ואילו הרב שרמן כותב: " השו"ע (חו"מ כב,ב; כו,ג) פסק כרא"ש, ופסיקה זו מקובלת על כל הפוסקים בלא חולק, כולל התומים" כלומר הם חלוקים מה הוכרע למעשה ומסתבר שעדיין היא מחלוקת.
  • הרב אשר וייס, דן במקרה אחר שיש זכויות רפואיות שקיימות רק בבתי משפט ומתיר פניה לבתי המשפט, כשגם הוא מנמק את הדברים כסמ"ע. הוא מביא רעיון מעניין בדעת הסמ"ע לפיו מקרה שאפשר לגבות רק בערכאות יחשב כמו אלם שלא רוצה לדון בדיני ישראל או יותר נכון כמי שלא רוצה לשלם את אשר הוא חייב ולכן מותר ללכת לערכאות. אולם דבריו צ"ע מדוע יחשב אלם אדם שההלכה לא מחייבת אותו לשלם? אלא אם נאמר שעיקר שיטתו שהוא באמת חייב ואין להשוות למחלוקת בסימן כו אלא דווקא לתירוצים שהובאו בסימן קג. אך למעשה ניתן לראות שגם הוא מצטרף לדעת הרב דייכובסקי שלמעשה פסקו כסמ"ע לפחות בחלק מהמקרים.

 

דף מקורות (2) - ערכאות של גויים (חו"מ סימן כו)

בהר, תשע"ו

א.    האיסור ללכת לערכאות

א.     תלמוד בבלי מסכת גיטין דף פח עמוד ב

ותניא, היה ר"ט אומר: כל מקום שאתה מוצא אגוריאות של עובדי כוכבים, אף על פי שדיניהם כדיני ישראל, אי אתה רשאי להיזקק להם, שנאמר: ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם, לפניהם ולא לפני עובדי כוכבים, דבר אחר: לפניהם - ולא לפני הדיוטות!

ב.     רש"י שמות פרשת משפטים פרק כא פסוק א

לפניהם - ולא לפני גוים, ואפילו ידעת בדין אחד שהם דנין אותו כדיני ישראל, אל תביאהו בערכאות שלהם, שהמביא דיני ישראל לפני גוים מחלל את השם ומיקר שם עבודה זרה להחשיבה, שנאמר (דברים לב לא) כי לא כצורנו צורם ואויבינו פלילים, כשאויבינו פלילים זהו עדות לעלוי יראתם:

ג.      שו"ע חושן משפט כו, א

אסור לדון בפני דייני עובדי כוכבים... ואפילו נתרצו ב' בעלי דינים לדון בפניהם, אסור. וכל הבא לידון בפניהם, הרי זה רשע, וכאילו חרף וגדף והרים יד בתורת מרע"ה. ...מי שהלך בערכאות של עובדי כוכבים ונתחייב בדיניהם, ואחר כך חזר ותבעו לפני דייני ישראל, יש אומרים שאין נזקקין לו (מהרי"ק שורש קפ"ח /קפ"ז/); ויש אומרים דנזקקין לו (מרדכי בפ' הגוזל בתרא), אם לא שגרם הפסד לבעל דינו לפני עובדי כוכבים (מהר"מ מירזברק). והסברא ראשונה נראה לי עיקר.

ד.     נתיבות המשפט – ביאורים כו, ס"ק ב

...בתומים [סק"ב] כתב שני טעמים, א' דהוי כקיבל עליו קרוב או פסול דאינו יכול לחזור בו אחר גמר דין. ב' משום קנס, שהלך לפני עכו"ם. ונפקא מיניה בין שני הטעמים, דלטעם הא' אם נתחייב התובע מחמת שוחד שנתן שכנגדו לעוות המשפט, נזקקין לו, דהא בקרוב או פסול אפילו טעו חוזר הדין. ולטעם הב' משום קנס, שוב אין נזקקין לו. ומדסתמו הפוסקים משמע דהעיקר כטעם הב', ולעולם אין בי"ד נזקקין לו, אבל אם הבעל דין בעצמו יודע שחייב לו על פי דין תורה, ודאי דצריך לשלם לו, ואפילו אם הוא מסופק, צריך לדון לפני דייני ישראל שלא יהיה ספק גזל תחת ידו.

ב.     אלם ולא ציית דינא

ה.    בית יוסף חושן משפט סימן כו אות ב ד"ה (ב) ומ"ש

בסוף פרק החובל (ב"ק צב:) אמרינן אמר ליה רבא לרבה בר מרי מנא הא מילתא דאמרי אינשי קרית חברך ולא ענך רמי גודא רבה שדי עלויה אמר ליה יען טהרתיך ולא טהרת מטומאתך לא תטהרי עוד (יחזקאל כד יג). וכתב הרא"ש על זה (שם סי' יז) [מכאן] פסק רב פלטוי ז"ל ראובן שיש לו תביעה על שמעון ומסרב לבא עמו לבית דין שרשאי להביאו לערכאות של גוים כדי להוציא את שלו מתחת ידו... וזה לשון ספר התרומות... לאחר סירובו בית דין של ישראל כותבין אדרכתא על נכסיו ואם הוצרך לכך יבא לפני גוים והם מכריחין אותו למה שדנו לו דייני ישראל דכי האי  גוונא ליכא משום לפניהם ולא לפני גוים... וז"ל רבינו שרירא גאון במה שכתב בזה מי שחייבוהו בחוב או פקדון ואינם יכולים להוציא ממנו ויש ביניהם מקום בי דואר של גוים שאינו לוקח שוחד ומקבל עדות מישראל על חבירו יש רשות... ומנהג שלנו לעכב שלשה פעמים בבית הכנסת ואחר כך מתירין לו עכ"ל:

ו.      בבלי, בבא קמא קיג ע"ב-קיד ע"א

מכריז רבא, ואיתימא רב הונא, דסלקין לעילא ודנחתין לתתא: האי בר ישראל דידע סהדותא לכותי ולא תבעו מיניה, ואזל ואסהיד ליה בדיני דכותי על ישראל חבריה - משמתינן ליה. מאי טעמא? דאינהו מפקי ממונא {קיד ע"א} אפומא דחד. ולא אמרן אלא חד, אבל בתרי לא; וחד נמי לא אמרן אלא בדיני דמגיסתא, אבל בי דוואר, אינהו נמי חד אמומתא שדו ליה. ...

ג.      דיון בהסכמה

ז.      שולחן ערוך חושן משפט סימן כב סעיף ב

אם קבל עליו עדות עובד כוכבים, כמי שקיבל עליו עדות אחד מהפסולים. אבל אם קבל עליו עובד כוכבים לדיין, אפילו קנו מיניה, אין הקנין כלום, ואסור לידון לפניו. ( אבל אם כבר דן לפניו, לא יכול לחזור בו) (מרדכי ריש פרק זה בורר).

ח.     טור חושן משפט הלכות דיינים סימן כו

כתב בעל התרומות לוה שחייב עצמו בקנין בכך וכך לילך עם המלוה לדון בדייני עכו"ם אם יש זכות למלוה בכך שיכול לזכות בדיניהם ולא בדיני ישראל אין הלוה יכול לחזור בו שאין מועיל אחר קנין כלום וה"ז כמקבל עליו עדות עכו"ם בקנין שאינו יכול לחזור בו:

ומכאן אני אומר הואיל וכותבין בשטרי חוב שיוכל לגבות חובו בין בדיני ישראל בין בדיני עכו"ם רשאי להביא לפני דייני עכו"ם בזמן שאינו יכול לכופו בדיני ישראל כגון שעברה עליו שמיטה וכיוצא בזה שהרי קנו מידו אבל בזמן שיכול לכופו בדיני ישראל כמו בדיני עכו"ם היה אסור להביאו בפני עכו"ם והקנין אינו כלום שאינו אלא קנין דברים ...

אבל א"א הרא"ש ז"ל כתב אף על פי שכתב בשטר לדון בדיני עכו"ם אין בכלל זה שלא ישמט שאין הכוונה בזה אלא שאם הוא אלם ולא ציית דינא שמקבל על עצמו שיכריחוהו בדיני עכו"ם אבל לא שיעבור על דברי התורה:

ט.    סמ"ע כו, יא

(יא) אינו כלום ואסור כו'. עיין בתשו' הרא"ש והטור הביאו שכתב ז"ל ואע"פ שכתוב בשטר לדון בדיני העכו"ם אין בכלל זה שלא ישמט שאין הכוונה בזה אלא שאם הוא אלם ולא ציית דינא דישראל שיכריחוהו בדין העכו"ם אבל לא שיעבור על ד"ת כו' ומשמע מזה דהיינו דוקא כל שכתב סתם שידון בדיני העכו"ם ומטעם שכתב דאז אמרינן דלא היתה כוונתו לעבור על ד"ת אבל אם כתב בפי' בשטר שמתחייב נפשו לדון עכ"פ לפניהם מודה להרי"ף וב"ת שכתבו שאם אין להמלוה זכות בזה לא חל ע"ז הקנין דה"ל קנין דברים אבל אם יש למלוה זכות בזה אין בידו לחזור בו דהקנין חל על נכסיו שנשתעבדו לא על אותו זכות שקיבל עליו לדון לפני דייני העכו"ם ולא מצאתי מי שחולק ע"ז ואף שהר"ן...

י.      ט"ז כו, ג

שו"ע סעיף ג'. לפני הגוים אינו כלום כו'. תמהני על פה קדוש בעל הסמ"ע במ"ש בזה [סקי"א] דמשמע מתשובת הרא"ש... והא דכתב בשטרות בין בדין גוים, נ"ל שלא בא לעבור על ד"ת אלא כגון שהוא אלם כו'. מבואר לך דמ"ש הרא"ש כאן שאין הכונה כו', לא בא לומר שאם כונתו מפורשת בענין אחר דאזלינן בתר דעתיה כמו שהבין בעל הסמ"ע, דזה ודאי שאין הב"ד מניחין לילך אל גוים, אלא הרא"ש אמר דבלשון שכתב בשטר לדון בדיני גוים, אין בכלל זה שתהיה עבירה בדבר כגון שלא ישמט... ועוד נ"ל, דאפילו אם רוצה זה שידונו לו ישראל באותו זכות שיש לו בדיני גוים אין שומעין לו, דהוה מתנה על מה שכתוב בתורה, דהא כתב הרא"ש בתשובה כאן שאין הכונה שלא ישמט שהוא כנגד דין תורה, משמע שגם ב"ד ישראל לא ידונו לו בזה בדין עכו"ם, כנלע"ד ברור ונכון:

יא.  שולחן ערוך חושן משפט סא, ו

 שטר שכתוב בו שיש רשות למלוה לירד לנכסי לוה בין בפניו בין שלא בפניו בלא רשות בית דין ובלא שומא והכרזה, אינו רשאי לעבור על דברי תורה לירד לנכסיו...

יב.   שולחן ערוך חושן משפט סימן קג סעיף ז

מקום שנהגו לכתוב בשטרות שיוכל לירד לנכסי הלוה ולמכור בלא שומא והכרזה, אם נהגו שלא לירד ולמכור כי אם בשומא והכרזה, אין לירד ולמכור זולתם.

יג.    סמ"ע חושן משפט סא, ס"ק יד

יד] אינו רשאי לעבור על דברי תורה כו'. והיינו דוקא היכא שאין מנהג פשוט בעיר לירד בלי רשות ב"ד ובלי שומא, אז י"ל דאף דכותבין כן בשטרות, לא היתה דעתו אלא כשלא ימצא דיין וכדמסיק, אבל אי מנהג פשוט כן בעיר, אזלינן בתריה כיון דקיבל כן עליה בשטרא... וכן פסק המחבר בסימן ק"ג סעיף ז... ומכאן ראיה למה שכתבתי בסימן כ"ו ... ועל דרך שכתב מור"ם בהג"ה לקמן סוף סימן שס"ט ע"ש:

יד.   ט"ז חושן משפט, קג, ז

דלא דמי לענין אם כתוב בשטר שידון עמו בדין הגויים שאין שומעין לו בשום מקום, כמ"ש בסימן כ"ו סעיף ג', דשאני הכא דאין האיסור רק משום שלא נתנה התורה רשות לירד לנכסיו וכו', וכיון דהוא קיבל עליו שירד לנכסיו יוכל לעשות כן, משא"כ בדיני גויים שאין בידם להתנות אכל מידי שהוא עבירה למקום:

טו.  ביאור הגר"א שם

[טו] (ליקוט) אבל אם קבל כו'. דמתנה על מ"ש בתורה כמ"ש גטין פ"ח ב' לפניהם כו' (ע"כ):

[טז] אבל אם כבר כו'. מטעם מחילה (וכמ"ש בב"י) {וכ"מ בכ[ב]"מ} ס"ו ומודינא דאי כו':

טז.  תחומין / כרך יט / הרב אברהם שרמן / "הלכת השיתוף" - אינה מעוגנת בדיני ישראל

כוונת התומים היתה לבאר את הטור חו"מ כו,ה, שהביא את בעל התרומות שער סג (ח"א סי' ד). לאחר מכן הביא את דברי אביו הרא"ש [שו"ת מח, ד (ה)] שחולק עליו. השו"ע (חו"מ כב,ב; כו,ג) פסק כרא"ש,7 ופסיקה זו מקובלת על כל הפוסקים בלא חולק, כולל התומים..

הערת הר"ש דייכובסקי: בשו"ע לא פסק כרא"ש, אלא כבעל התרומות, כמוש"כ באר-הגולה בס"ק ח. הרא"ש מיקל יותר מאשר בעה"ת, ולפיו כש"יש למלוה זכות... (לשון הסמ"ע ס"ק יא). ... הלכה למעשה נוהגים לפסוק כסמ"ע וכנתה"מ נגד התומים, והתנאי וההקנאה מועילים. כך הוא המצב בהסכמי קדם-נישואין.

יז.    תחומין / כרך ל / הרב אשר וייס / גדרי היתר לפנות לערכאות

...והוסיף בזה הסמ"ע, שאם בית הדין מנוע מלחייבו בדין, כגון שמדובר בחוב שעבר עליו השמיטה, יכול לדון עמו אף בערכאות. ויסוד הדברים - דכל שמגיע לו ממון בדין ואין ביד בי"ד לתת לו זכותו, רשאי הוא לפנות לערכאות לממש את זכותו. והרי זה כמי שיש לו בעל דין אלים, שרשאי לפנות לערכאות.