ב"ה

תיק 1252688/1

בבית הדין הרבני הגדול ירושלים

לפני כבוד הדיינים:

הרב אליעזר איגרא, הרב שלמה שפירא, הרב צבי בן יעקב

המערער:         עו"ד אליהו שרשבסקי           

נגד

המשיב:           פלוני  

הנדון: תנאי חיוב אישי של בא כוח בהוצאות משפט (עונשיות) – התנהלות חריגה הפוגעת בהליך, התראה ומתן זכות הטיעון

פסק דין

לפני בית הדין מונח ערעורו של עו"ד שרשבסקי על החלטת בית הדין קמא שקבעה: "שוב מגיש בא כוח האישה [– מערער דנן] בקשת סרק, לפיכך מחייב בית הדין את בא כוח האישה בהוצאות משפטיות אישיות."

החלטה זו הייתה בהמשך להחלטות קודמות שבהם חייב בית הדין את בעלת הדין, האישה, שאותה מייצג המערער, בהוצאות בגין דחיית טענותיה.

החלטה זו ניתנה מכיוון שטיעוני בא כוח האישה לא נשאו חן בעיניו של בית הדין. היא ניתנה ללא שהלה הותרה שאם יגיש בקשות, אף שלדעתו נראות הן מוצדקות, יחויב בהוצאות אישיות.

בהופיעו לפנינו טען המערער שהוא פעל לפי מיטב שיפוטו ושפעולותיו היו במסגרת חובתו לייצג את מרשתו, לטענתו אם לא היה מגיש את בקשותיו לא היה עושה מלאכתו נאמנה.

אין מקום להאריך בהחלטתנו בביאור הפרטים הטכניים של מקרה זה. פסק דיננו הוא לגבי התנהלות בית הדין בהטלת הוצאות על בא כוח מייצג ולא על משלחו בעל הדין.

אי נימא שבא כוח האישה נהג שלא כהוגן ועשה מעשיו כדי לדחות את בירור התביעה, יש מקום לחייב בהוצאות בגין מעשיו לדחיית הדיון. וכן מבואר בשו"ת מהרי"ק (סוף סימן יד):

ועל אשר לא רצה ליתן לו זמן מבלתי ערבות – מה אוכל להשיב בזה? הלא אין לתפוס על הדיין אם לא בראיה ברורה כי ידעת שביד הדיין לפעמים לעשות דבר יראה כנגד היושר, אם יראה לו שהבעל דין דוחה או מרמה. דבר זה תלוי בראות עיני הדיין רק שיעשה לשם שמים.

ומבואר שיש מקום לחייבו בהוצאות בגין איחור הזמן ולכן אפשר לדרוש ממנו ערבות שתיגבה אם לדעת הדיין הוא דוחה או מרמה.

אך אכתי בא כוח האישה טוען:

אף אם לדעתכם נהגתי שלא כהוגן וגרמתי לדחיית הדיון שלא כדין ויש לחייב בהוצאות, הוצאות אלו לא ניתן להטיל עליי, אלא על האישה שהיא מרשתי. אני עשיתי בשליחותה, והיא שאמורה לשאת בתוצאות, וכמו בהחלטות הקודמות שההוצאות הוטלו עליה.

 אין ספק שדעת בית הדין נכונה ואין ראוי לדחות דיון ללא סיבה מוצדקת. אך בתוך עמנו אנו יושבים ואנו יודעים שזוהי דרכם של צדדים ובאי כוחם 'למשוך' הליכים מתוך מחשבה שהדבר טוב להם או לשולחם. אף אם הם טועים, הרי הם פועלים על פי שיקול דעתם אף אם הוא מוטעה. והנה כל היכא שבעל דין שוכר מורשה הוא חותם על ייפוי כוחו לפעול בתיק כפי הבנתו המשפטית (של בא הכוח), ועל דעת התנהלות בא הכוח מינהו ולכן הדברים נעשים בשליחותו. הדברים נכונים בין אם נימא שדיבר המערער עם מרשתו לפני משלוח בקשתו ואף אם לא דיבר עימה, שהרי ברור שכמעט כל מי ששוכר מורשה סומך על שיקול דעתו ולכן ברור שבשליחותה עשה. משכך משהוטלו הוצאות הן אמורות להיות מוטלות על האישה – המשלחת ולא על בא כוחה – השליח. וזוהי טענת המערער.

המערער נסמך בטיעון זה על פסיקת בית המשפט העליון בע"א 6185/00 עו"ד חנא נ' מדינת ישראל. להלן חלקים ממנה:

סמכות זו אסור הוא בית משפט להפעילה דרך שיגרה. כל אימת שאומר הוא לשקול בדעתו להטיל הוצאות על עורך דין אישית, יזכור בית המשפט כי המדובר הוא בצעד חריף וקיצוני, וכי רק בנסיבות מיוחדות ראוי לעשות בו שימוש [...]

סיכם חברנו השופט מצא "שלוש הנחיות עזר ראשוניות" בנושא זה, ונביא את דבריו כלשונם (שם, בעמ' 647):

ראשית, כי חיובו האישי של עורך דין בתשלום הוצאות יכול, לכאורה, להישקל רק כתגובה על מעשה (או מחדל) זדוני או רשלני חמור, של עורך הדין או מטעמו, אשר נועד לגרום, או גרם בפועל, להכשלת מהלכיו של ההליך השיפוטי, או אשר הסב נזק מהותי וממשי לעבודת בית המשפט.

שנית, שככלל, ובנתון לחריגים נדירים, ייטה בית המשפט להימנע מחיוב עורך דין בהוצאות על מעשיו ומחדליו במסגרת ניהול ההליך. בייחוד אין זה מן המידה לחייב עורך דין בהוצאות לשם "הענשתו" על טענות בלתי־מבוססות, על הארכה מכבידה ומייגעת בחקירת העדים, על אי־ציות להנחיות בית המשפט לעניין מהלך החקירה או הטיעון וכל כיוצא באלה;

ושלישית, שאם לפי נסיבות העניין ובהתחשב במהות ההתנהגות הפוגעת, יש בידי בית המשפט אמצעים חלופיים והולמים אחרים להגנת עבודתו, הרי ככלל ראוי לו להימנע מחיוב עורך הדין בהוצאות אישיות.

אכן, חיובו של עורך דין בתשלום הוצאות מחייב זהירות ומתינות.

ראשית לכול, הטלת חיוב על עורך הדין אישית סוטה מן הכלל המקובל, ולפיו בעל הדין – בעל הדין ולא עורך הדין – הוא הנושא בהוצאות.

שנית, כפי שאמרנו לעיל, חיובו של עורך דין בהוצאות נושא תו של גנאי ושל סנקציה מעין־משמעתית. מקובל עלינו כי אין מטילים על אדם סנקציה פלילית או משמעתית אלא לאחר קיומם של הליכים מלאים, ואילו חיובו של עורך דין בהוצאות נעשה בהליכים מקוצרים (ראו והשוו פרשת שצ'ופק [18], בעמ' 606; פרשת רקביץ [7], בעמ' 739) [...]

19.     אכן, בצד חובתו כלפי מרשהו חב עורך הדין חובה לבית המשפט, וכלשונה של הוראת סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א – 1961 (חוק הלשכה): "במילוי תפקידיו יפעל עורך דין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, ויעזור לבית המשפט לעשות משפט" [...]

כך, למשל, על עורך הדין לנהוג כבוד בבית המשפט (כשם שחובה היא המוטלת על בית המשפט לנהוג כבוד בעורך הדין), לנהל דרכיו ביושר ובדרך ארץ, לדבר אמת, להימנע מהטעיה, ועל דרך הכלל לסייע לבית המשפט לנהל את המשפט באורח יעיל והוגן.

בפסק דין זה הגדיר בית המשפט את המדדים לחיוב בא כוח בהוצאות וקובע שהדבר יתקיים רק במקרים חריגים. אך אין אנו נצרכים לפסיקה זו, שהרי ברור שבסתמא אין אפשרות על פי דין להטיל על בא כוח הוצאות אישיות. ונסביר את הדברים:

עצם מינוי 'מורשה' – על פי דין – אינו רצוי ויש בו הגבלות הלכתיות, ובמיוחד מורשה של נתבע. כבר הארכנו בגדרי הדין בפסק דין שניתן בתיק 1251626/1 ובעוד פסקי דין, ואין כאן מקום לשנות את הדברים, אך נבהיר את עיקרי הדברים הנצרכים לענייננו:

עיקר מינויו של מורשה לייצג בעל דין בפני בית הדין הוא בדיעבד ומותר במקום שכוונתו להציל עשוק מיד עושקו, או במקום שהתערבותו תמנע מריבה ותסייע לפתרון בדרכי שלום שבזה "מצוה קעביד". מינויו ראוי בין כשיש מניעה אובייקטיבית ובין כשיש מניעה סובייקטיבית מצד בעלי הדיון להופיע ולייצג עצמם לפני בית הדין, בין במקרה שבעל הדין אינו יודע לטעון טענותיו מפני שאינו יודע לדבר רהוט ובין שאינו יודע הלכה – שזה המצב המצוי בדרך כלל בבעלי דין – ומשכך ההכרח לא יגונה, שכיוון שרוב בעלי הדין אינם יכולים לייצג את עצמם לכן הכשירו הפוסקים למורשה לטעון בבית הדין, מפני שבמקרים אלו אין הוא נכלל בכלל "אשר לא טוב עשה בעמיו". ולכן ברוב המקרים כשהמורשה עושה מלאכתו נאמנה (להלכה ולא למה שחושב שטובת לקוחו) יש בתפקידו משום הצלת עשוק מיד עושקו, ובירור הטענות והמענות כדבעי.

מלבד זאת, מכיוון שכיום רוב בעלי הדין ואף תלמידי חכמים לא בקיאים בהלכות ובחוק ואינם יודעים לטעון את טענותיהם יש ליתן טעם נוסף להתיר למורשה לטעון כדי שלא להכריח את בית הדין לפתוח פיו לאילמים, כדי שלא להיות כעורכי הדיינים וכדי שלא יחסמו את טענתו של הצד השני.

 כמו כן בהרבה מקרים המורשה מסביר היטב לבעל הדין את סיכוייו להצליח במשפט, מרגיע אותו ומסביר לו מה משקלן המשפטי של טענותיו וראיותיו, ומה צפויה להיות ההכרעה שאליה יוכל להגיע בדין, וכן מסביר לו שכדאי לפעמים להתפשר ולוותר, דעביד איניש דזבין דיניה כדאיתא בבבא בתרא (ל, ב). דבר זה יכול להיעשות באופן יעיל על ידי המורשה, ולעניות דעתי זהו עיקר תפקידו. דבר זה מביא להשקטת המריבות ועוזר לדיינים ליעל את הדיונים ולהוציא את הדין לאמיתו. ובמקרים רבים תפקידו ואחריותו של המורשה היא גם כלפי בית הדין, לסייע בהוצאת משפט צדק ולא לגרום ח"ו לעיוות הדין.

בין כך ובין כך במציאות ימינו נקבע ששני הצדדים יכולים למנות מורשה מטעמם. תקנה מ"ז לתקנות הדיון קובעת:

(1) כל בעל דין יכול למנות מורשה להופיע ולפעול בשמו ובמקומו בפני בית הדין כל אימת שאין צורך כי בעל הדין יופיע ויפעל אישית.

(2)     הרשאה למורשה תהא בכתב.

(3)     חבר דייני בית הדין הרבני הגדול יקבע נוסח להרשאה.

(4)     אם הרשאה אינה בנוסח כאמור בס"ק (3), יחליט בית הדין אם לקבלה או לאו.

תקנה זו מבוססת על דברי השולחן ערוך בחושן משפט (סימנים קכב–קכד) ועל דברי מפרשי השולחן ערוך (שם).

אופן פעולתו של מורשה מקורו בסוגיית הגמרא (בבא קמא ע, א) ששנו שם לגבי מי שהרשה שליח לתבוע את חברו:

ואמרי נהרדעי: אורכתא דלא כתיב ביה "זיל דון וזכי ואפיק לנפשך" – לית ביה מששא. מאי טעמא? משום דאמר ליה האיך: "לאו בעל דברים דידי את" [...] רב אשי אמר: כיון דכתביה ליה "כל דמתעני מן דינא קבילית עלי" – שליח שויה [...] והלכתא: שליח שויה.

מבואר מדברי הגמרא שלדעת נהרדעי צריך להקנות למורשה זכויות בחפץ הנתבע, ולרב אשי אינו צריך משום שהוא נעשה שלוחו, ובתנאי שאומר לו "כל התוצאות שיצאו משליחותך אני מקבל עליי". גרסתנו היא שהגמרא פוסקת דהווי שליח, ופירש המאירי:

וכן צריך לכתוב בה "כל דמתענית מן דינא – עלי", כלומר "כל שתזכה בדין או תחוב עלי לקבל ולא אוכל לומר 'לתקוני שדרתיך ולא לעוותי'", שאם לא כן אף הלה אומר: "היאך אדון עמך, שאם תזכה יועיל ואם תתחייב לא יועיל?"

ויש מפרשים בדבר זה שכל מה שיוציא בו עליו לשלם.

לא כתב לו כן ומחל המורשה לנתבע או בכלו או במקצתו או בשבועה או נתפשר עמו הרי המרשה בא ומבטל שהרי אומר "לתקוני שדרתיך" וכו'. ואם כתב לו כן, אפילו מחל לו הכל מחול. וכן כתבו גדולי המחברים [...] מגדולי הראשונים כתבו שמאחר שפסקנו שהמורשה אינו אלא שליח אין צריך לכתוב "זיל דון וזכי והנפק לנפשך" ואין זה אומר "לא בעל דברים דידי את", ששלוחו של אדם כמותו.

ועיין ברי"ף שהביא דעת הגאונים דשליח שוויה ולא גרס בגמרא שהגמרא פסקה כן, והוסיף שמכיוון דהווי שלוחו הרי יכול לבטלו. והרמב"ם הביא הלכה זו בהלכות שלוחין ושותפין (פרק ג הלכה א):

מי שהיתה לו קרקע תחת יד אחד או שהיו לו מטלטלין פקדון ורצה לעשות שליח לדון עם זה ולהוציא הקרקע או הפקדון מתחת ידו הרי זה כותב לו הרשאה, וצריך לקנות מידו שהרשהו, ואומר לו "דון וזכה והוצא לעצמך" וכיוצא בעניינים אלו. ואם לא כתב לו, אינו יכול לדון עמו מפני שהוא אומר לו "אין אתה בעל דיני". ואף על פי שכתב לו כן אינו אלא שליח, וכל מה שיזכה בו הרי הוא של משלחו, וכל ההוצאות שיוציא השליח על דין זה שהורשה הרי המשלח חייב בהן, שכך כותבין בהרשאה "כל שתוציא בדין זה – עלי לשלמו".

ועיין ברא"ש (בבא קמא פרק ט סימן כא) שכתב:

אתמר: שליח שעשאו בעדים ואמר לו בפני עדים "לך והבא לי מעותי שביד פלוני" ולא אמר לו "אמור שישלח לי" – אבל אם אמר לו "אמור לפלוני שישלח לי על ידך מעותי שבידו" בהא ליכא מאן דפליג דפשיטא דהוי שליח [...] והיינו דוקא היכא דבעי מי שהממון בידו ליתנו לשליח, אז נפטר מאחריות הדרך. אבל אי לא בעי למיתבה ניהליה בהאי שליחות – לא כפינן ליה למיתבינהו ניהליה, דהא אמרי נהרדעי "כל אורכתא דלא כתיב ביה 'זיל דון ואפיק וזכי לנפשך' לאו אורכתא היא, דאמר ליה 'לאו בעל דברים דידי את'." וצריך טעם לדבר: כיון דידעינן דשויה שליח, ואם ימסור לו יפטר מאחריות הדרך, ושלוחו של אדם כמותו בכל דבר – היאך מצי למימר ליה "לאו בעל דברים דידי את", הלא פי השליח כפי הבעלים לכל דבר שנעשה שליח, ועשייתו כעשייתו, ולמה יתנו חכמים יד לזה לעכב ממון חבירו שלא כדין? ונראה לי דחיישינן שמא יבטל המפקיד שליחות השליח בפני עדים [...]

ומבואר מדבריו דהווי שליח גמור. ועיין אור זרוע (חלק ג פסקי בבא קמא סימן ש) שכתב:

ואי קשיא: אפילו שליח שוייה גרידא, הלא שלוחו של אדם כמותו, והיכי אמר ליה "לאו בעל דברים דידי את"? דע, מורי, כי דבר זה הקשה אבי מורי זצ"ל לרבי זקני זצ"ל והאריכו מאד. אך זה תורף דבריהם, דחשו חכמים דילמא שכיב המרשה עד שלא יגבה השליח מיד הנפקד ונפלי נכסי קמי יתמי בעוד שהם בידו, ואם יאנסו או יאבדו יאמרו היתומים "אנו לא מנינוהו שליח", כההיא דפרק הגוזל קמא דאמר רבא: "'התקבלתי' דרבי אבא לא כלום הוא", אלא "זיל דליקנינהו ניהלך אגב קרקע" – במתנה גמורה מעכשיו, ומעתה אי מיית לית לן בה.

ומבואר מדבריו כנ"ל שוודאי הווי שליח, ושלוחו של אדם כמותו.

ועיין עוד בפסקי הראב"ן (סימן עט). ועיין בשו"ת הריטב"א (סימן טו): "ולענין הרשאה – אם יוכל להרשותו לגוי – נראה לי דלא, דקיימא לן בבבא קמא דהרשאה – קצת שליחות יש בה, ואין גוי נעשה שליח." ומשמע דהווי דין שליחות גמור ולכן לא יכול לעשות נוכרי שליח.

וזה שלא כדברי רבנו תם שהיה שולח הרשאה על ידי נוכרי כמבואר בתוספות (קידושין ג, א). ועיין מה שכתב בזה הים של שלמה (בבא קמא פרק ז סימן יג). ועיין בש"ך (סימן קכג ס"ק ל) מה שכתב בזה ובסוף דבריו הביא דברי המהרשד"ם (סימן נט) שכתב שדעת רבנו תם היא דעת יחיד וכל הראשונים חולקים עליו. ונפקא מינה להלכה בזה כשבא הכוח הוא נוכרי, ואין כאן מקום להאריך. ועל כל פנים כולי עלמא סבירא להו דמדין שליחות אתינן עלה. ועיין בש"ך (סימן קכב ס"ק ד) שכתב דהווי שליח ועוד במפרשי השולחן ערוך ואין חולק בדבר.

ועיין בראשונים שהביאו נוסח ההרשאות למנות שליח לתבוע במקומו, להעניק לו סמכויות ולפטור את השליח מהוצאות ונזקים, ואין כאן מקום להאריך. ועיין בשו"ת הריב"ש (סימן שצב) שהביא שהודאת המורשה הוויא הודאה והביא ראיה לדבריו מדברי הירושלמי שאמר בכהן גדול "וימנה אנטלר", והמהרשד"ם (חושן משפט סימן תיט) הביא דבריו וחולק עליו וכתב שהמשלח יכול לומר "לתיקוני שלחתיך ולא לעיוותי", והביאם הש"ך (סימן קכד ס"ק ד) והכריע כריב"ש. ועיין בקצות החושן שאם שם את הדברים בפיו מה יטען הווי שלוחו והוא הדין אם הרשהו במפורש, ששלוחו של אדם כמותו, ועיין במה שהאריכו הפוסקים בזה.

ועל כל פנים עולה מכל האמור לעיל שמורשה, בין של תובע ובין של נתבע, הווי שלוחו, וכיוון דקיימא לן שלוחו של אדם כמותו, כל פעולה של בא כוח מתייחסת למשלחו והרי זה כאילו הוא עשאה.

והנה מטעם זה נקבע בתקנות הדיון שחבר בית הדין הגדול יקבע את נוסח ההרשאה, כדי שיועיל הלכתית, ואם ניתנה הרשאה שלא בנוסח שנקבע בית הדין יקבע את תוקפה ההלכתי. ומהאי טעמא בית הדין לא מאפשר ייצוג על ידי בא כוח ללא הצגת הרשאה וצירופה לתיק. נוסח ההרשאות שבאי כוח מחתימים את משלחיהם הוא לעשות בשמם את כל הפעולות המשפטיות הנצרכות. ברוב ההרשאות הדברים מפורטים בפירוט רב. משכך אם בא כוח עשה דבר שאינו ראוי הרי זה כאילו משלחו עשהו וממילא הוא שיישא בתוצאות המעשה אף אם המעשה אינו ראוי, שהרי לכך שלחו.

אין זה משנה אם המורשה התייעץ עם משלחו באופן פרטני על כל פעולה, או שהוא פועל לפי הבנתו בין על פי הבנתו המשפטית ואם משתמש בטכסיסים משפטיים כשרים יותר או כשרים פחות, שהרי לכך מינהו. מן הסתם המשלח מסכים להתנהלותו, משכך הווי שלוחו ומתחייב בתוצאות מעשיו. משכך אם נהג בא כוח באופן שאינו ראוי לדעת בית הדין ובית הדין מוצא מקום לקונסו או לחייבו בהוצאות – מכיוון שהוא 'שלוחו כמותו' – חיובים אלו מוטלים על המשלח. לפיכך אין מקום לקנוס או לחייב בהוצאות את בא הכוח אלא את בעל הדין.

הן אמת, במקום שבא כוח עושה פעולה שוודאי אינו שלוחו של בעל דין לעשותה, כגון התנהגות לא ראויה ומחפירה, או התנהגות לא חוקית – לגביה ניתן לומר שאין שליח לדבר עבירה ולא הווי בזה שלוחו של בעל הדין – משכך המעשה מתייחס לבא הכוח והוא שאמור לשאת בתוצאות.

מעתה בנידון דידן, שבא הכוח ביקש את דחיית הדיון, אף אי נימא כדעת בית הדין שמעשה זה לא היה ראוי, על כל פנים אין ספק שגם דבר זה נעשה בשליחות בעל הדין. משכך אם יש לחייב בהוצאות – הוא שיישא בהן ולא בא כוחו.

העולה מכל האמור: על פי דין יש אפשרות למנות מורשה, תקנות הדיון מאפשרות כן בין בתובע ובין בנתבע, וכל הבא לדון בבית הדין בא – וכן כל דיין שדן התמנה – לדון על פי התקנות. מכיוון שכל מורשה הוא שלוחו של בעל הדין חובה עליו לפעול בכל כוחו וכפי הבנתו באופן ישר בצורה שתדאג לפי דעתו לאינטרסים של משלחו. משעשה כן אין אפשרות לבוא עליו בתלונה וכמובן שאין להענישו, דברים אלו נכונים אם המורשה נוהג בתום לב ועל פי הבנתו, ואין זה מעלה או מוריד אם הדיינים או מאן דהוא אחר סובר שהמורשה נוהג בחוסר דעת, בחוסר הבנה או מחוסר ידיעה (ואנו מודעים שכל התופעות הללו אינן נדירות אצל מייצגים): אם פעל לפי מיטב שיפוטו (אף אם לדעתנו שיפוטו לוקה) – זוהי חובתו, ואסור לו לסטות ממה שהוא מבין כטובת מרשהו.

לטענת המערער גם אם היה מקום להשית הוצאות בשל בזבוז זמן השיפוט (לדעתו של בית הדין), החיוב היה צריך להיות מוטל על בעלת הדין ולא על המייצג אותה, שהרי כל התנהלותו היא בשליחותה של האישה ומשכך גם מעשיו מתייחסים לאישה בעלת הדין. אין זה מעלה או מוריד אם קיבל הסכמה מפורשת של האישה לדחיית הדיון, או שעשה זאת על דעת עצמו, שהרי משנשכרו שירותיו – מטרת הדברים שיפעל על פי שיקול דעתה בדבר שהתמחה בו, וביכולתו לעשות ואין צורך (אף שאולי לפעמים הדבר ראוי) שיתייעץ בכל שלב עם מרשתו איך ינהג. לפעמים, בעיקר בהתנהלות השיפוטית, אף ראוי שלא להתייעץ עם המרשה שהוא הדיוט בדבר, כשהמורשה שקנה השכלה משפטית בטוח בדרכו. הגע עצמך: מי שנבחר להוליך אדם בדרך שהוא מכיר אותה, היעלה על הדעת שישאל את מי שהוא מוביל באיזו דרך ילך? המוביל נבחר להוביל וודאי שחובתו להוביל בדרך הנראית לו בסיטואציה שבה הוא עומד.

חיוב עורך דין בהוצאות אישיות צריך להיעשות, אם בכלל, במשורה ובמצבי קיצון בלבד. ואף שברור לנו שבית הדין האזורי התרשם באופן שלילי מהאופן שבו התנהל המערער בפנייה לדחייה – אין זו עילה לחיוב בהוצאות אישיות.

אין ספק שלפעמים ישנה בעיתיות בהתנהלות המורשה. וכבר דיברו גדולי האחרונים, שהכירו בבעייתיות של חלק מהמורשים, על אופן ההתנהלות למולם. מציאותם של מורשים דלא מעלי, ידועה לנו גם אצל חלק מעורכי הדין והטוענים רבניים – חלק מהסוג הראשון, שאין להם את הכישורים לייצג, וחלק מהסוג השני, המעוניינים בליבוי הדין והמריבות ומונעים במעשיהם ובעצותיהם להוציא הדין לאמיתו ולהשקיט המריבות. כל עוד הפגיעה בהליך על ידי המורשה היא מינורית לא יפעיל בית הדין אמצעים יוצאי דופן. הטלת הוצאות אף על בעל הדין תעזור בדרך כלל להחזיר את בא כוחו לתלם, שהרי בעל הדין אינו רוצה לשלם הוצאות ומשכך ידרוש הסברים מבא כוחו, ודבר זה לכשעצמו יכול לפתור הדברים, (שהרי כידוע לנו גם במקום שמוטלות הוצאות אישיות על בא כוח הוא מגלגלם במקרים רבים על משלחו).

במה דברים אמורים? במעשים לא חמורים, ברם במקרים חמורים שבהם התנהגות בא כוח חורגת מהנורמה באופן לא סביר ישנה דרך נוספת לבית הדין איך יפעל: כפי שהבהרנו לעיל תפקידו של מורשה היא גם לעזור לבית הדין להוציא משפט צדק. מסיבה זו קובעת תקנה נ"א לתקנות הדיון:

בית הדין יכול להפסיק את הופעתו של כל מורשה במשפט אם הוא רואה שהמורשה מפריע להוציא דין אמת לאמיתו או שאינו מציית להוראת בית הדין או שאינו מתייחס לבית הדין בכבוד הראוי.

אך כידוע פסילת המורשה תיעשה במשורה ובמקרים מובהקים ומוכחים שהמורשה משבש את הליכי בית הדין ומונע להוציא את הדין לאמיתו. תקנה זו אינה מדברת במורשה הנוקט טכסיסים משפטיים, אף שהדבר אינו מוצא חן בעיני הדיינים: התנהלות שכזו היא התנהלות מקובלת של בעלי הדין ושל מורשיהם, ואף אם צדקות ויושר אין בה – אין בה עילה לסילוק מורשה, שיהיה רק במקרים קיצוניים. שימוש נרחב בתקנה זו יכול להביא לשיתוק המורשים באופן שלא יפעלו בצורה המיטבית לטובת לקוחותיהם.

לאור האמור, צודק המערער בערעורו: אף אם נאמר שיש לחייב בהוצאות בגין הגשת הבקשה לדחיית מועד הדיון בחוסר תום לב, שגרמה לבזבוז זמנו השיפוטי של בית הדין, מדובר בדבר טריוויאלי ונפוץ ובטקטיקה מצויה בין בעלי דין הנעשית לפעמים על ידי בעלי הדין ולפעמים על ידי באי כוחם, אין בכך פגיעה מהותית ויוצאת דופן בבית הדין. ובהתנהלות כזו היה החיוב צריך להיות מוטל על האישה שבא כוחה פועל בשליחותה, משכך מחדליו מתייחסים אליה ומשכך היא שאמורה לשאת בהוצאות אלו. הטלת ההוצאות על שלוחה, בא כוחה, לא נעשתה כדין.

ועתה נעתיק עצמנו לטענה הנוספת של המערער שלפיה הטלת ההוצאות נעשתה מבלי שהתאפשר לו להתגונן, והרי 'אין עונשין אלא אם כן מזהירין' ומקבלים תגובה והסבר למעשים. גם טענה זו הושתתה על פסיקות בית המשפט: בע"א 357/64 (רקביץ נ' פקיד שומה גוש דן) נקבע שעל הרשות השיפוטית להודיע לבא כוח על רצונה לחייבו אישית ולאפשר לו לטעון כנגד אותה כוונה. הדברים הורחבו ונשנו בכמה פסקי דין, ועיין בע"א 6185/00 (עו"ד חנא נ' מדינת ישראל) הנזכר ששם נקבע:

כלל יסוד הוא במשפטנו, מאז ומקדם, כי עד שמותרת היא רשות בת־סמך לפגוע בחירותו של אדם, בגופו, ברכושו, בעסקו, במעמדו או בכל אינטרס אחר הקנוי לו, חובה היא המוטלת עליה ליתן לו לאותו אדם הזדמנות הוגנת להשמיע דבריו ולהעלות טענותיו על שום מה ולמה אין זה ראוי ונכון לפגוע בו [...] כלל זה אינו אלא בן לחובת ההגינות הכללית שהמשפט כולו טובל בה. ברגיל נדרשים אנו להחיל כלל זה על רשויות המינהל למיניהן, אך למותר לומר כי בראש ובראשונה חל הכלל על בתי דין ועל בתי משפט, שהם הראשונים החבים בחובת השמיעה [...] כל סמכות שמפעיל בית משפט כופפת עצמה לחובת שמיעתם של מי שעלולים להיפגע מהפעלתה של אותה סמכות. וכי יפְגע בית משפט באינטרס של אדם ואת דברו לא ישמע – ביתר דיוק: והזדמנות להשמיע את דברו לא תינתן לו לאותו אדם – כי אז ייפגם מעשהו של בית המשפט כדי ביטולו.

8.       חובה זו לשמיעת אדם העלול להיפגע מודגשת ביתר מקום שהמדובר הוא בחיובו האישי של עורך דין בהוצאות. עורך הדין אינו צד להליך. לא חובותיו וזכויותיו הן השנויות במחלוקת ונצרכות להכרעה שיפוטית. עורך הדין פועל בשמו של מרשהו, ובמהלך הדברים הרגיל אף אין הוא מעלה בדעתו כי לעת ההתדיינות יוטלו עליו אישית חיובים כלשהם. כל מעייניו של הפרקליט הטוען נתונים להגנת מרשהו – או להתקפה בשם מרשהו – וממילא נותר אגפו האישי חשוף ובאין הגנה: אין הוא מעלה בדעתו להתגונן אישית, אין הוא עורך טענות להגנת עצמו, ואין הוא מקבץ הסברים וראיות לקדם פני רעה הנשקפת לו אישית. מסקנה נדרשת מאליה היא כי שומה עליו על בית משפט להתרות בעורך הדין מבעוד מועד כי זו הפעם כלתה הרעה אליו אישית; כי עשוי הוא – מטעמים אלה ואלה – לחוב אישית בתשלום הוצאות, וכי מטעם זה ניתנת שהות ראויה בידו להוכיח כי אין זה ראוי להפיל רעה זו על ראשו. אם כך בהיבט הממון, על אחת כמה וכמה בתתנו דעתנו על גנאי הנלווה להחלטה המחייבת עורך דין לשלם אישית הוצאות למדינה או לצד-שכנגד.

אכן, חיובו של עורך דין בהוצאות, העשן המתאבך ממנו – עשן של ענישה הוא, ומכבר ידענו את הכלל כי "אין עונשין ואין מרתיעין אלא לאחר שניתנה זכות הטיעון למי שעומד להיות נענש ומורתע" [...]

9.       זכות זו הקנויה לעורך דין – כי יותַן לו להשמיע דברים קודם שיוטל עליו חיוב אישי בתשלום הוצאות – הוכרה זה מכבר בהלכה, ובפרשת רקביץ [7], בעמ' 739 הודיענו השופט ח' כהן דברים אלה:

[...] אין חבין לאדם שלא בפניו; ומעקרונות הצדק הטבעי הוא שלפני שיחויב עורך דין [בהוצאות – מ' ח'], תינתן לו הזדמנות להשמיע טענותיו, ואף להביא ראיותיו, כדי להניח דעתו של בית המשפט שלא התרשל ולא התנהג שלא כהלכה, או שעשה מה שעשה על פי הוראותיו המפורשות של בעל דין שולחו [...]

שופט אשר נתבקש, או השוקל מיזמתו שלו, להטיל הוצאות על עורך הדין אישית, חייב להודיעו תחילה מה ומה העילה לחיוב כאמור, ולתת לו הזדמנות נאותה לטעון ולהוכיח כי עילה זו אינה קיימת, או כי על אף קיום העילה, אין מן הדין לחייבו כאמור [...]

אכן, חובה היא המוטלת על בית המשפט לפנות ביוזמתו לעורך הדין ולהציע לו כי יסביר את פשר הפגם שנפל בהתנהגותו. גם אם סבור הוא בית-המשפט כי אין לו לעורך הדין מענה ראוי, גם אז חייב הוא לאפשר לו להסביר כי נהג כהלכה [...]

הדברים נכוחים ונמרצים ומקורם מדין תורתנו הקדושה, ונסביר את הדברים:

שגור בפי העולם הכלל של "אין עונשין אלא אם כן מזהירין". לשון זו לא מצויה בדברי חז"ל, אך ניתן ללמדה מתוך דבריהם. וזאת למודעי שפשוטו של כלל זה נזכר במקומות רבים בלשון "עונש שמענו, אזהרה מניין?" ופירושו ש"לא ענש הכתוב" ולא חייב בית דין לענוש עונש הגוף (מיתה ומלקות), אלא במקום שהתורה הזהירה קודם בלאו שלא לעשותו. אך מושג זה הורחב בדברי חז"ל לכלל שלא יענשו אדם על מעשה שעשה אם לא נצטווה שלא לעשותו, דהיינו שאם לא ידע שהדבר אסור לא יענישוהו (בין אם לא ידע שיש איסור בדבר, או אף אם ידע שיש איסור לא ידע שבמעשהו הספציפי עושה איסור וכמאמר אבימלך לקדוש ברוך הוא בבראשית כ, ד–ה "הגוי גם צדיק תהרוג [...] בתם לבבי ובנקיון כפי עשיתי זאת" ועיין בזה במכות ט בדין 'אומר מותר'). ואף אם ידע שיש איסור בדבר הוא מקבל את זכות התירוץ וההסברה להסביר מעשיו וכפי שיתבאר.

דין זה שאין מענישים אדם רק אם נצטווה שלא לעשותו מבואר בסנהדרין (נו, ב):

רבי יוסי אומר: כל האמור בפרשת כישוף – בן נח מוזהר עליו. "לא ימצא בך מעביר בנו ובתו באש, קסם קסמים, מעונן ומנחש ומכשף וחבר חבר ושאל אוב וידעני ודורש אל המתים" וגו' "ובגלל התועבת האלה ה' א‑להיך מוריש אותם מפניך", ולא ענש אלא אם כן הזהיר.

ופירש רש"י: "ומדנענשו עליהם שמע מינה הוזהרו על כולם, דלא ענש אלא אם כן הזהיר."

וכן איתא נמי בירושלמי (יבמות פרק יא הלכה ב):

רבי הילא בשם רבי שמעון בן לקיש: "ובגלל התועבות האלה ה' א‑להיך מוריש אותם מפניך" (דברים יח, יב) – מלמד שאין הקדוש ברוך הוא עונש אלא אם כן הזהיר.

וכן כתב בספרי (דברים פרשת שופטים פיסקא קעג):

"ובגלל התועבות האלה ה' א‑להיך מוריש אותם מפניך" – אמר רבי שמעון: מלמד שהוזהרו כנענים על כל המעשים האלו, שאין עונשים את האדם עד שמזהירים אותו.

ומבואר מדברים אלו דמדחזינן שהענישה התורה את יושבי הארץ ונגזר עליהם גלות שמע מינה שהוזהרו שלא לעשות מעשים אלו, וכיוון שעברו ועשו נענשו.

וכן שנינו בירושלמי (יומא פרק א הלכה ה):

אמר רבי אלעזר בי רבי שמעון: יכול עונש ואזהרה נאמרו קודם למיתת בני אהרן? תלמוד לומר "אחרי מות שני בני אהרן", אי "אחרי מות שני בני אהרן" יכול שניהן נאמרו אחר מיתת שני בני אהרן? תלמוד לומר "כי בענן אראה על הכפרת". הא כיצד? אזהרה נאמרה קודם מיתת שני בני אהרן ועונש נאמר לאחר מיתת שני בני אהרן. אמר רבי זעירא: "כי בענן נראתי" אין כתיב כאן אלא "אראה", מיכן שאין הקדוש ברוך הוא עונש אלא אם כן הזהיר.

מבואר בדבריו דלולי הוזהרו שלא להקריב לא היו נענשים.

ועיין בספר העיקרים (מאמר ג פרק ז) שכתב:

ובעבור זה הוא שאמרו רבותינו ז"ל כי בתחלת היצירה מיד נצטווה אדם על שבע מצות, כמו שבארו זה במסכת סנהדרין פרק ארבע מיתות, וסמכום אל פסוק "ויצו ה' א‑להים על האדם לאמר מכל עץ הגן אכל תאכל" (בראשית ב, טז). וכאלו בארו בזה שבזולת צווי א‑להי אי אפשר שיודעו הדברים הנרצים אצל השם או הבלתי־נרצים, ושלא נענש קין על הריגת הבל אלא בעבור שעבר על מצות ה', וכן דור המבול נענשו על החמס אשר בכפיהם, ואנשי סדום על חטאם, ופרעה על דבר שרי אשת אברם – לפי שכלם היו עוברים על מה שנצטווה אדם הראשון. אבל בזולת זה, לפי מה שיראה מדבריהם, לא היו נענשים. זהו דרך חכמינו ז"ל בזה.

וביאור דבריו דלדעת חז"ל מוכרחים לומר שאדם הראשון בתחילת יצירתו הוזהר בשבע מצוות דאם לא כן לא היה מקום לעונשם. אומנם בהמשך נקט איהו דרך אחרת וזו לשונו:

ויותר ראוי שנאמר בזה הוא שיש בכאן שני מיני פעולות – ראוי שיהיו נמצאות בשכל האדם בטבע: המין האחד הוא הרחקת העול והתמדת היושר בין האנשים כדי שיתקיים המין האנושי, ועל זה נענש קין על הריגת הבל ודור המבול על החמס ופרעה ואבימלך [...]

הרי דסבירא ליה שדבר שהשכל האנושי מחייב, האדם מצווה מעצמו שהיה עליו ללמוד את האזהרה והאיסור אף ללא ציווי מפורש.

והנה מדשמעינן שאין מענישים אלא אם כן הזהירו – גם כשאדם הוזהר ועשה מעשה עדיין צריכים לשמוע הסבר מדוע עשה את הדבר לפני שנענשנו או נחייבנו. ועיין בשו"ת הרמ"א (סימן קח) שכתב:

פשיטא דאי אפשר לדון בדבר בלי שמיעת טענת הנתבע כי התורה אמרה "שמוע בין אחיכם".

ואף כי זה דבר פשוט נוכל ללמדו מדרכי ה' יתברך כי כל דרכיו משפט ודרכיו דרכי נועם ונתיבותיו שלום: התחיל באדם לשאול "מי הגיד לך כי עירֹם אתה", וכן לקין אמר לו "אי הבל אחיך", כדי לשמוע טענותיו. קל וחומר להדיוט. וכזה דרשו רז"ל ממה שנאמר "ארדה נא ואראה" – "לימד לדיינים שלא ידונו עד שישמעו ויבינו". ומינה כי אף בדבר שברור לדיין שיתחייב הנתבע על כל פנים צריך לשמוע טענותיו תחילה.

שמעינן מינה שחובת הדיין לשמוע את הסברי החוטא למעשיו. ולכן שאל הקדוש ברוך הוא את אדם הראשון "מי הגיד לך כי עירֹם אתה?" וכן שאל את האישה וכן את קין אחרי שהרג את הבל. שמעינן שזאת חובת הדיין לפני שידון, יענוש או יקנוס. והנה דברי הרמ"א והוכחותיו הם לגבי מי שידע שהדבר אסור ואפילו הכי לא ענשינן ליה. וזה הטעם דבעינן התראה בעובר עבירה – עיין סנהדרין (מ, ב ושם מא, א) דלא ניתנה התראה אלא להבחין בין שוגג למזיד, הרי דמטרת ההתראה היא לברר את מהות המעשה. ועיין בדברי הפני יהושע (כתובות כב, ב) שכתב:

ובזה מצאתי טעם לשבח במה שאין הבית דין עונשין מיתה ומלקות עד שיקבל עליו התראה ויאמר "אף על פי כן", והיינו משום דאי לא קיבל התראה מצי למיטען ברי נגד הרוב או החזקה היכא דשייכי.

ומבואר בדבריו דהיכא שאדם טוען "לא עברתי עבירה", אף שלפי הכללים ההלכתיים ברור לנו שעבר, אין לענוש אותו דנאמן על עצמו לומר "יודע אני שלא חטאתי". ויש להאריך בדברים ואין כאן מקומם.

 והנה מצינו שהקדוש ברוך הוא שלחו למשה להתרות בפרעה "שלח את עמי" וכו' והזהיר אותו על המכות שיבואו עליו, ושמע מינה דאין עונשין אלא אם כן מזהירין. וכן מצינו שהתרה משה בעדת קורח, דתן ואבירם וציווה לישראל "סורו נא מעל אהלי האנשים האלה פן תספו בכל חטאתם". ועיין בזה עוד במועד קטן טז, א, ואין כאן מקום להאריך, וכבר כתבתי בזה במקום אחר.

מה שכתבנו הוא בדברים שהאיסור ברור אך איננו יודעים אם העובר עליו ידע את האיסור. אומנם בעניין נידון דידן, דמיירי בתשלום הוצאות או קנס שאין חיובו מעיקר הדין אלא בתור ענישה, ודאי שיש לברר את הדברים עימו – אם יודע שעובר ואין לעונשו אם לא התרינו בו שאם יעשה מעשה או לא יעשה ייענש. ובוודאי דללא הודעה שייקנס אם יעשה את המעשה אי אפשר לקונסו. ויש להביא ראיה להאי דינא ממקור ההלכה של הפקר בית דין הפקר והוא בגיטין (לו, ב):

דאמר רבי יצחק: מנין שהפקר בית דין הפקר? שנאמר: "וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה".

ושם (בעזרא פרק י) כתוב:

(ז) ויעבירו קול ביהודה וירושלם לכל בני הגולה להקבץ ירושלם. (ח) וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יָחֳרם כל רכושו והוא יִבָדֵל מקהל הגולה.

ומבואר דבעו תחילה הכרזה המורה להתאסף בירושלים ומי שלא יתאסף יופקר ממונו. ושמע מינה שבלא התראה לא נוכל לקנוס, והכי נמי ללא הודעה שאנו מתכוננים לחייב בהוצאות (הוצאות עונשיות), אי אפשר לחייב. דבר זה הוא בניין אב לכל היכא שבית דין רוצה לחייב אדם ממון, שחובה להודיע לו על כך מראש, וללא הודעה איננו יכולים להפסידו.

ועיין בתשובות הרשב"א (המיוחסות לרמב"ן סימן נט):

שאלה: צבור שתקנו שכל מי שלא יביא זכיותיו תוך ימי ההכרזה שיאבד זכותו, ובא אחד ואמר שלא היה בעיר [...]

תשובה: שורת הדין שכל מי שיאמר שאינו בעיר ולא שמע בהכרזה אין בדין שיפסיד. ולמה יפסיד ומה יעשה? ואפילו מי שבא לבית דין ואמרו לו "כל ראיות שיש לך הבא מכאן ועד שלשים יום" – "אמר רבן שמעון בן גמליאל: 'מה יעשה זה שלא מצא תוך שלשים יום ומצא לאחר ל' יום?'" (סנהדרין לא). וקיימא לן כוותיה בהא [...] אבל במה שהסכימו הקהל איני יודע במה היתה ההסכמה, שאם הסכימו בפירוש שכל מי שלא יבא תוך זמן בין שמע בין לא שמע בין יורש בין אחר, ותקנו זה לפי שראו שיש בזה תיקון המדינה להרחיק הערמות מבעלי ערמה – כל מה שתקנו והסכימו והנהיגו בהנהגת כולם מה שעשו עשו ותקנו, בין בדין בין שלא בדין רשאים הן והפקרן הפקר [...]

חזינן לדעתיה דפשיטא ליה שאם לא ידע על ההכרזה אי אפשר להפסיד לו זכויותיו, אלא אם כן הייתה תקנה מפורשת, למנוע בעלי ערמה, שאז מועיל מדין הפקר בית דין הפקר.

ועיין שו"ת מהרי"ק (שורש קפח) שכתב (והובאו דבריו בבית יוסף אבן העזר סימן כב): "מכל מקום דבר פשוט הוא שאין לנדות וגם לא להבדיל או לבייש על כך כי אם אחר ההתראה וההזהרה."

שמע מינה דפשיטא ליה שאין לחייב אדם אלא אם התרו בו תחילה. וכן מורדת ועוברת על דת אינה מפסידה כתובתה אלא אם התרו בה שאם תמשיך במעשיה תפסיד כתובתה (עיין אבן העזר סימן עז וסימן קטו), ואין כאן מקום להאריך ועוד חזון למועד.

העולה מכל האמור לעיל שאין לחייב אדם בהוצאות [עונשיות] אלא אם כן התרו בו תחילה. הדברים נכונים לגבי בעל דין וקל וחומר לגבי בא כוח, שאין דרך בית הדין לחייבו, וכפי שכתבתי אין ביכולתו לחייבו. הדברים נכונים בעלמא, ומשכך במקרים שבהם בית הדין רוצה לחייב בעל דין או בא כוח בהוצאות והלה אינו בפניו להזהירו, חובה על בית הדין להוציא החלטת אזהרה שבה ייכתב "בית הדין שוקל לחייב את פלוני בהוצאות, על פלוני לנמק מדוע לא יחייבו בית הדין בהוצאות", וכן מנהגנו מאז ומעולם. והנה בנידון דידן שבא כוח הגיש בקשה לדחיית דיון, בין אם הנימוק נכון בין שאינו נכון, בקשה שכזו היא בקשה המוגשת לבתי הדין מדי יום ביומו ובתי הדין נענים לה או שלא נענים. אין זה מצוי שבית דין יחייב בהוצאות בכהאי גוונא (אלא אם קבעו מועד וצד מהצדדים לא התייצב שמחייבים מדין "לך ואני אבוא אחריך"), אלא שבית הדין נענה או לא נענה לבקשה, ואף כאן שבית הדין סירב לבקשה, אכתי לא הווה ליה למידע והיה חובה על בית הדין להתרות בו כאמור. משלא עשה בית הדין כן, אף אם הבקשה הייתה שלא כהוגן, אין אפשרות לחייבו בהוצאות.

מסקנה

לאור האמור: הערעור מתקבל. המערער, בא כוח האישה, פטור מתשלום ההוצאות האישיות שהטיל עליו בית הדין.

הרב שלמה שפירא

מצטרפים למסקנות.

הרב אליעזר איגרא                     הרב צבי בן יעקב

נפסק כאמור.

פסק הדין מותר לפרסום.

ניתן ביום ו' בתשרי התשפ"א (24.9.2020).

הרב אליעזר איגרא                     הרב שלמה שפירא                       הרב צבי בן יעקב

 

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה