בקשה כי דיין יפסול את עצמו לאור פסקיו בשלבים מוקדמים יותר של התיק / ביתה הדין הגדול 1146574/7

ב"ה

תיק 1146574/7

בבית הדין הרבני הגדול ירושלים

לפני כבוד הדיינים:

הרב שלמה שפירא

המערערת:      פלונית (ע"י ב"כ טו"ר אלעד זמיר)

נגד

המשיב:           פלוני   (ע"י ב"כ עו"ד ישראל ניסנבוים ועו"ד ג'רמי שטרן)

הנדון: דחיית בקשת פסילה שבשל ביקורת על התנהלות בעל דין ועל מניעיו האפשריים

החלטה

א.         לפניי בקשת המשיב כי אפסול עצמי מלדון בתיק זה.

הבקשה אינה מעלה עילות מהעילות לפסילה הקבועות בהלכה או בחוק (חוק הדיינים, תשט"ו – 1955) בשל קרבה משפחתית או 'עניין' – בלשון החוק, 'נגיעה' בלשון ההלכה – שיש לי או לבן משפחתי כביכול בהליך או במי מהצדדים, אלא שהמשיב טוען כי קיים חשש למשוא פנים נגדו, אף שהוא עצמו אינו מציע דבר שיכול לשמש יסוד למשוא פנים כזה מצידי, וזאת מחמתן של טענות שונות שיש לו על תוכנה של החלטתי הקודמת ועל סגנונה.

ב.         ראשית נקדים ונאמר את שאמרנו כבר בהחלטות רבות מספור בתיקים שונים והוא כי זכותו של בעל דין שהחלטה שיפוטית לא תישא חן בעיניו, אך אי־נשיאת חן זו אינה משחררת את בעל הדין מלפעול בהתאם להחלטה וכמו כן – וזה הנצרך לענייננו – אינה מקימה עילת פסלות.

ג.          הטענה כי גיבשתי כבר עמדה בתיק, הנשענת כביכול על האמור בהחלטתי, אין בה ממש:

המשיב (המבקש בבקשה זו) מלין על העלאת תהיות כלפי מניעיו ומבלי לנהוג כך כלפי המערערת, ולדעתו עומד הדבר בניגוד להוראת כלל 6 לכללי האתיקה לדיינים, תשס"ח – 2008, ויש בו משום אי־השוואת בעלי הדין, דעה קדומה או משוא פנים.

אלא שהשוואת בעלי הדין אין משמעה כי כל ביקורת המובעת כלפי אחד מהם צריכה להיות מובעת גם כלפי משנהו, כשם שאין משמעה כי כל הוראה אופרטיבית כלפי האחד צריכה להיות מופנית גם כלפי משנהו, לו כך היה לא היה נפסק דין לעולם שהרי גם בפסק הדין עצמו היה נדרש 'שוויון'. תוכנה של החלטה שיפוטית הוא נגזרת של התרשמותו של דיין מן החומר העומד לפניו, ולא תמיד חומר זה מייצר תמונה שווה בנוגע לכל אחד מהצדדים. יש שהחומר מלמד כי אחד מהצדדים דובר אמת ומשנהו דובר שקר, יש שהוא מלמד כי טענותיו של האחד מסתברות ושל רעהו – לא, יש שהתמונה המצטיירת היא כי צד אחד מנסה 'למשוך זמן' והאחר – לקדם את ההליך וכו' וכו' וכשם שבהחלטה לגבי העניין העיקרי צריך הדיין להורות כפי העולה מן החומר, כך עליו לנהוג גם בנוגע לביקורת שיש לו על התנהלות צד מן הצדדים, כשיש לו ביקורת כזו – רשאי ולעיתים אף חייב הוא לאומרה ולא לכסותה, אף אם אין לו ביקורת דומה על הצד האחר. אין בדבר לא משום הפליה בין בעלי הדין, לא משום משוא פנים. ולא משום דעה קדומה, שהרי מדובר בדעה הנובעת מהחומר שלפני הדיין. ובזיקה לאמור להלן ולטענות הנוספות ייאמר ברורות וללא כחל וסרק: חומר מהליכים קודמים אף הוא עשוי להיות רלוונטי ואין הוא בגדר דעה קדומה, הליכים שבין אותם צדדים ובייחוד בענייני משפחה קשורים לא אחת זה בזה, וההימנעות מדעה קדומה אין משמעה נקיטת מדיניות של 'בת יענה'.

מעבר לכך האמירה כי ביקורת נאמרה בהחלטה רק כלפי המשיב והתנהלותו ולא כלפי המערערת והתנהלותה היא אמירה שאינה נכונה עובדתית, שלא לומר שקרית.

בהחלטתי ציינתי כי "הצדדים, שיחם ושיגם מוכרים לנו ולא מהיום, לא הליך אחד ולא שניים התנהל כבר בבית דין זה בעניינם". אמירה האמורה במפורש כלפי שני הצדדים. כך גם ציינתי "איננו יכולים להתעלם גם מן הרקע, זכורות לנו הטענות מהכיוון ההפוך, טענות להסתה של האם שבגינה לפי הנטען בשעתו נפגע הקשר בין הקטין הגדול יותר לבין האב" – גם כאן מדובר בשני הצדדים, האחד כטוען והאחר כנטען ובלי שתהיה בדברים קביעה כלשהי שדבר צדקת הטענות.

המשיב טוען "מניין זוכר כב' הרב שפירא את המבקש [...] כב' הרב שפירא מעולם לא ישב בדיון בו נכח המבקש" אלא שמדובר באמירה תמוהה אם לא למעלה מכך: וכי בזיכרון זיו פניהם של הצדדים מדובר? מה נפקא מינה אם נכח המבקש, פיזית, בדיון זה או אחר או אף אם התקיים דיון פרונטלי או נבחנו כתבי טענות בלבד? ואדרבה: אי־־ההיכרות עם הצדדים באופן אישי מעבר להיבט של ההתדיינות המשפטית על השיח והשיג שבה אינה אלא פִרכה לאמירתו המוזרה של המשיב כי החלטתי ניתנה משום שהנני שונאו ו'שנאה מקלקלת את השורה'...

כפי שציינתי נוהלו בבית דיננו הליכים רבים בעניינם של הצדדים. גם לולי עסקתי אישית באותם תיקים, בבואי ליתן החלטה בתיק העומד בזיקה אליהם חובתי לעיין בהליכים קודמים, ובוודאי כשכתבי הטענות מציינים אליהם, ולהכיר מתוכם במי ובמה המדובר, ולמותר גם לציין כי "מוכרים לנו" היא לשון המתייחסת להיכרותו של בית הדין ולא שלי אישית, לכן ננקטה לשון רבים ולכן גם צוין בפירוש כי התנהלו הליכים רבים "בבית דין זה" ולאו דווקא לפניי.

כל זאת כאמור גם לולי עסקתי בעצמי בעניינם של הצדדים מעולם, אך למעשה אף עסקתי בעניינם בהליך קודם – אף שלהחלטה שניתנה בו לא נדרש היה דיון פרונטלי אלא כתבי טענות בלבד, וזיכרונם של הצדדים הוא אף מלימוד עניינם במסגרת אותו הליך.

ד.         לא למותר לציין כי ההחלטה שניתנה אז, וזכרה בא בהחלטתי שעל אודותיה נסובה בקשת הפסילה, דחתה את עמדת המשיב.

הדחייה, אעיר, לגמרי לא הייתה מטעמי פרוצדורה גרידא (וזאת בניגוד לאמירה של המשיב בבקשתו האחרת, שתוזכר להלן ושלגופה איני מחליט בה עתה).

האפשרות כי קיימת זיקה בין אותה החלטה לבין ההתנהלות שלאחריה שסופה הביא להליך הנוכחי אינה השערה שהעליתי אני בהחלטתי אלא טענה שעלתה בכתבי הטענות וחובתי אפוא להתייחס אליה. לא קבעתי כי הטענה נכונה ולא כי איננה נכונה, אלא הוריתי לבית דין קמא לבחון זאת. בחינת טענות היא חובתו של בית הדין ומשעלתה טענה חובתי לבחון אותה או להורות לבית דין קמא לעשות כן. טענתו של המשיב על כך – תמוהה.

ה.         העלאת השערות בנוגע למניעים אפשריים של המשיב היא גם עניין שבסברה, וכאן נוגעים הדברים גם לאפשרות שהוזכרה בהחלטתי המדוברת (ולעיל בקצרה) כי צד שטען בעבר לניכורו על ידי רעהו – בהנחה כי הוא עצמו לפחות אכן סבור כך – ינסה לגמול לרעהו. אין הכרח לבסס סברה זו על אמירות שיש או שאין בהחלטות בית דין קמא או בחוות הדעת של פקידי הסעד. את נכונות האפשרות כי אכן מנכר האב את הקטין לאימו בכוונה וממניע זה של נקם – אי אפשר לקבוע, ולפחות לא בשלב זה, וזאת הבהרתי בהחלטתי מפורשות, אבל אי אפשר להתעלם מן האפשרות שכך הוא.

עיקרם של דברים מכל מקום אינו בשאלת המניעים אלא בשאלת התוצאות: אם מנכר המשיב, האב, את הקטין למערערת, אימו – מצריך הדבר את התערבותו המהירה של בית הדין ויהיו מניעיו לכך אשר יהיו, ואם לא – לא.

שאלת המניעים נוגעת לשאלת ההסתברות כי כך הדבר או כי כך. ככל שיש פחות מניעים אפשריים שירצה המשיב לנכר את הילד לאימו כן תהיה ההסתברות של הטענה כי כך עשה פחותה, וככל שיש יותר מניעים – תגבר ההסתברות. כיוון שכך חובתנו לתת את הדעת על מניעים אפשריים, לא עניין למשוא פנים יש כאן ולא לדעה קדומה אלא עניין של ניתוח החומר שלפנינו והסקת מסקנות או העלאת השערות ממנו ככל שהללו רלוונטיות למסקנת ההחלטה, וכאלה הן.

ו.          מכאן שוב לטענה כי לא הועלו השערות בנוגע למערערת ולמניעיה של המערערת וכו' – הוזכרו מפורשות, ולא נשללו, הטענות כי אף היא ניכרה בעבר את אחד הקטינים לאביו (והלוא בזה דובר כשעלתה ההשערה האמורה). אך מעבר לכך ובאשר לתלונה מדוע מבוקר המשיב ואילו המערערת יוצאת 'זכה כשלג' כהגדרתו:

נזכיר נא את העובדות. העובדות העולות מן התיק הן כי הקטין נמצא אצל המשיב בניגוד לשנקבע בעניין המשמורת. העובדות הן כי הקטין ואימו אינם מתראים ולטענת המשיב בשל סירובו של הקטין, שעה שהמשיב הוא המחזיק בו והנדרש להפעיל סמכות הורית. אלה העובדות שאינן שנויות במחלוקת. וכי על מי צריכה להיות ביקורת בהקשר זה?

האם אפשר שיש עניינים אחרים שבנוגע אליהם צריכה להיות ביקורת כלפי המשיבה? אפשר ואפשר, ודאי, אבל ההליך שלפנינו אינו עוסק בעניינים אלה. אפשר שגם כלפי המשיב יש מקום לביקורות בעניינים נוספים – אבל אין אנו עוסקים אלא במה שמונח לפתחנו, ומה שמונח לפתחנו הן העובדות האמורות וטענות הצדדים בעניינן והללו מייצרות, מה לעשות, תמונה שאינה מחמיאה למשיב והמחייבת, בשל זיקתה להליך, כי ההחלטות תתייחסנה אליה.

ז.          גם באומרי בהחלטה המדוברת כי יש שהפרוצדורה היא מפלטו של הנבל הקפדתי להדגיש כי איני אומר שכך הוא במקרה שלפנינו אלא שכיוון שפעמים שכך הדבר מתחזקת הקביעה כי אי אפשר להיתלות בטעמי פרוצדורה בלבד כדי לדחות ערעור שעניינו בדיני נפשות. אמירתו של המשיב כי בדברים אלה כונה הוא עצמו "נבל", בניגוד להדגשה זו, חסרת כל בסיס אלא אם חש הוא כי אכן החשש שנימוקי הפרוצדורה המועלים בתשובתו לערעור אינם אלא כסות למעשי נבלה שאין דרך להצדיקם בטעמים ענייניים – חשש צודק הוא.

ח.         בשולי דברים אלה ולא בשולי חשיבותם אומר עוד: המשיב דאג ליידע בבקשת הפסילה כי הגיש גם תלונה לנציב תלונות הציבור על שופטים בגין החלטתי ואף טרח לצרף עותק של התלונה ולהשכילנו באמצעותו כי מושא התלונה הוא אמירתי זו.

בעניין זה חובתי לומר:

הגשת תלונה לנציב התלונות היא זכותו של "כל אדם הרואה עצמו נפגע בשל התנהגותו של שופט במסגרת מילוי תפקידו כשופט לרבות בדרך ניהול המשפט על ידיו", כלשון חוק נציב תלונות הציבור על שופטים, תשס"ב – 2002, אם כי ספק בעיניי אם תלונה זו עומדת בגדרי החוק (ולגופה של התלונה אגיב כמובן לכשיפנה אליי הנציב ויבקש את תגובתי כמקובל). אולם אזכורה של התלונה והבאתה כחלק מן בקשה המוגשת לבית הדין עצמו מדיף ריח של ניסיון להלך אימים על בית הדין, ואותו יש לדחות בשאט נפש.

איני ירא מהתלונה שספק אם ימצא הנציב לנכון לבררה בכלל ושגם אם ימצא לנכון לעשות כן חזקה כי ידחנה לכשייווכח כי האמירה כי המשיב עצמו כונה "נבל" בהחלטתי – כוזבת היא. אך הניסיון לכאורה לייראני באמצעותה – ראוי לכל גנאי.

ט.         המשיב טוען בבקשת הפסילה, ואף טענה זו כלל בתלונתו לנציב אף שהיא במובהק שאלה משפטית שאינה בתחום סמכותו של הנציב, גם נגד מתן החלטתי בדן יחיד. גם בקשתו הנוספת של המשיב (לביטול החלטתי וראה להלן) קשורה בטענה זו. אין המקום להאריך בתשובה לטענה זו שכן גם לו צדק בה המשיב וגם לו הייתה החלטתי מוטעית אין בכך עילת פסלות. אך כדי שלא ליתן לבעל דין מקום לטעות בדבר אומר בקצרה כי נראה כי אין המשיב מודע לסעיף 8(ה1) לחוק הדיינים, תשט"ו – 1955.

י.          המשיב מלין על "סגנון בומבסטי" – יואיל נא ולא יכתיב לדיינים את סגנונם, וכל שכן שלא יבקש כי יפסלו עצמם בשל ביקורתו הסגנונית. אולם כיוון שכבר ירד לטענה זו נאיר את עיניו כי אנו מוטרדים לא מ"סגנון בומבסטי" אלא מ"מעשים בומבסטיים", בעיניי מה ש"בומבסטי" הוא המצב שבו ילד בן שש מנותק מאימו והמצב שבו האב מנמק זאת וכן את הפרת הוראות אחרות של בית הדין בחוסר יכולת שלו להפעיל סמכות הורית על הילד.

יא.        מן הדין היה לחייב בהוצאות משפט בגין בקשת פסילה מופרכת זו.

ללא מורא מן הטענות נגד העלאת השערות בדבר מניעי המשיב (המבקש בבקשה זו) אומר כי יש לשער שסיבתה האמיתית, כמו סיבתן כפי הנראה של רוב בקשות הפסילה המופרכות שמכירות מערכות המשפט, אינה אלא הרצון להרוויח זמן או הרצון לנסות ולזכות בדיין אחר שאולי דרך מקרה החלטותיו יהיו שונות, לאחר שההחלטה שנתן הדיין היושב בדין, החתום מטה במקרה זה, לא נשאה חן בעיני המבקש את הפסילה.

לפנים משורת הדין לא אחייב את המשיב בהוצאות. מכל מקום דין הבקשה להידחות, בית הדין ימשיך במשפט (גם אם לא מייד, בשל הודעת המשיב על כוונתו לערער על החלטתי זו) וכתורה ייעשה.

יב.        אסיים במענה לדברי המשיב כי אם תידחה בקשת הפסילה יערער על כך ומבקש הוא כי בהתאם לחוק הדיינים לא אתן החלטות נוספות בתיק עד להכרעה בערעורו:

כידוע החוק מתיר מתן החלטות למרות ערעור שכזה אם יש לכך סיבות מיוחדות שיירשמו. לעת עתה וכיוון שבלאו הכי אנו ממתינים לתוצאות החלטתי הקודמת אין לכאורה סיבות מיוחדות ולפיכך אכן לא יינתנו החלטות נוספות עד להכרעה באותו ערעור – אם יוגש. מכל מקום למען הסר ספק יובהר כי ככל שתיווצרנה נסיבות שיצדיקו זאת לא מן הנמנע שאחליט אחרת ובהתאם להוראת החוק.

עם האמור, מאחר שהוגשה לבית הדין בקשה של המשיב לביטולה של החלטתי הקודמת וכדי למנוע טענה כי בקביעתי האחרונה אני מבקש למנוע מהמשיב לערער על החלטתי – כיוון שהיא מותירה בידיו למעשה שתי ברירות: או לוותר על הערעור או כי בקשתו זו לא תזכה למענה עד להכרעה בערעור אבהיר כי ככל שיבקש המשיב עצמו כי אחליט בבקשתו האמורה למרות רצונו לערער (או הערעור שיגיש בפועל) על החלטתי שדחתה את בקשת הפסילה – אראה בכך נסיבה המצדיקה ומאפשרת מתן החלטה בבקשתו זו גם טרם הכרעה בערעורו בעניין הפסילה ואחליט לגופה של בקשתו.

ויובהר: המשיב אומנם כתב בבקשתו כי הוא מבקש שהחלטה בה תינתן על ידי דיין אחר ולא על ידי, וגם עתה שב והבהיר זאת, אלא שעלינו להבהיר למשיב כי התנהלותו של בית הדין אינה 'תוכנית כבקשתך':

כל עוד קבוע תיק לדיון בפני הרכב מסוים דייני אותו הרכב הם הנותנים החלטות באותו תיק, ואת חלוקת העבודה ביניהם ככל שמדובר בהחלטות שדי להן בדיין יחיד – מנהלים הם ולא אחד הצדדים (ומה גם שלשיטתו של המשיב עצמו, אף שאיני מסכים עימה, אין דיין יחיד יכול להחליט בעניין האמור וממילא הבקשה להחלטה של דיין אחר – משמעה: הרכב אחר).

יתר על כן, בקשה לביטולה של החלטה אפשרית, אם בכלל, או במסגרת ערעור – מה שאינו רלוונטי להחלטות של בית הדין הגדול שאינן ניתנות לערעור (פרט להחלטת דיין שלא לפסול את עצמו, כהחלטתי זו, ושלא כהחלטה המבוקשת בבקשה המדוברת) או במסגרת בקשה לעיון מחדש ולסתירת הדין. המין השני נחלק לשני סוגים: בקשה לסתירת הדין בשל עובדות או ראיות חדשות, ולא בזה מדובר בבקשה דנא, וטענה כי נפלה בהחלטה טעות הלכתית או משפטית – בעניין זה אגב נאמר כי לא קמה זכות למי מהצדדים לבקש בקשה כזו, סתירת הדין מטעם זה אפשרית על פי תקנות הדיון כשהדיין סבור כי טעה בהחלטתו אך הזכות להגיש בקשה כי כך ייקבע לא ניתנה (בניגוד לזכות במקרה של עובדות או ראיות חדשות), אך גם אם לפנים משורת הדין בוחן בית הדין לעיתים בקשות כאלה, מכל מקום הדיין שבוחן אותן הוא מי שנתן את ההחלטה המקורית. לדיין אחר אין סמכות לקבוע כי חברו טעה ואף אין היגיון שיעשה כן, שהרי אם כך יוכל כל דיין לבטל כל החלטה של חברו שהוא אינו מסכים עימה (וחוזר חלילה). ייתכנו חריגים נדירים במקרים של טעות גלויה וברורה וכשהדיין שנתן את ההחלטה פרש מכס השיפוט וכדומה, אך לא בזה מדובר.

אכן תיאורטית אם ייקבע כי הערעור על דחיית בקשת הפסילה מתקבל, מה שאיני סבור שיקרה, תהיה קיימת תיאורטית גם אפשרות כי במסגרת קבלתו ייקבע כי ההחלטה שניתנה כביכול עקב דעה קדומה וכדומה בטלה, אך אפשרות עתידית ותיאורטית זו אינה מאפשרת כי תינתן כבר עתה החלטה של דיין אחר בדבר בטלותה או אי־בטלותה של החלטתי.

לפיכך, משהודיע המשיב על החלטתי שלא לפסול את עצמי וכל עוד לא התקבל ערעורו האפשרויות לבחינת בקשתו לביטולה של החלטתי הקודמת הן שתי אלה בלבד: או המתנה לתוצאות ערעורו והחלטה לאחריהן או מתן החלטה על ידי למרות הערעור.

יג.        סוף דבר:

1.         בקשת הפסילה נדחית, לפנים משורת הדין לא יושתו הוצאות.

2.         בשלב זה, בהתאם לסעיף 19א(ח) לחוק הדיינים, תשט"ו – 1955, ונוכח הודעת המשיב כי אם תידחה בקשתו יערער על כך, אני נמנע מלהחליט לגופה של בקשתו של המשיב לביטול החלטתי הקודמת. אם יבקש המשיב עצמו לנהוג אחרת (בהתאם לסמכות לעשות זאת "מנימוקים שיירשמו" וכאמור באותו סעיף בחוק) – איעתר לכך. להצעה כי בבקשה זו יחליט דיין אחר אין בסיס ואין היתכנות מבחינת החוק וסדרי הדין.

3.         החלטה זו מותרת בפרסום בכפוף להשמטת פרטיהם המזהים של הצדדים.

ניתן ביום כ"ה באלול התשפ"א (2.9.2021).

הרב שלמה שפירא

עותק זה עשוי להכיל שינויי ותיקוני עריכה