נאמן הקדש שמכר נכס לפני שההקדש נרשם רשמית / בית הדין ירושלים 711517/3

ב"ה

תיק 711517/3

בבית הדין הרבני האזורי ירושלים

לפני כבוד הדיינים:

הרב מנחם האגר, הרב יעקב מ' שטיינהויז, הרב חיים ו' וידאל

המבקשים:      מר [א']

ישיבה [פלונית] (ע"י ב"כ עו"ד יוסף שחור)

נגד

המשיב:           יחידת הרישום והפיקוח

הנדון: סמכות ביה"ד בעניין פעולות שנעשו בהקדש בטרם כינונו ושמעורב בהם צד ג' ואופן קיום שטר מכר שבכתב יד המוכר

החלטה

לפנינו תביעת המבקש מר [א'].

רקע ועובדות

מדובר בנכס בשכונת [...]. הנכס שימש לצורך ישיבת [פלונית]. הנאמן היה הרב [ק'] ז"ל.

ביום כ' בכסלו תשס"ג עשה הרב [ק'] הסכם מכר עם מר [א'] שלפיו הזכויות בגג המבנה יעברו לידי מר [א'] תמורת $45,000. הנאמן התחייב להסדיר את נושא הרישום בטאבו. הסך שולם.

יצוין שהנכס נמסר לידי ישיבת [פלונית] בשנת תשל"ב בהסכם שנעשה בין בתו של הרב [ב'] ובין הרב [ק'].

אומנם רק באב תשס"ד נוסד ההקדש באופן רשמי בביה"ד.

יצוין כי הנכס היה רשום על שם אביו של הרב [ב'].

במהלך השנים נעשו ניסיונות להסדיר את רישום הנכס ומחיקת הרישום בדבר המשכנתא, וזאת כדי להשלים את העברת הנכס על שם מר [א']. אך הדבר לא הצליח, ובינתיים הרב [ק'] שבק חיים לכל חי.

כעת מבקש מר [א'] להורות על השלמת מלאכת הרישום והעברת הבעלות על הזכויות בגג המבנה לידיו.

הוא מביא שלל מסמכים וראיות בעניין מכירת הזכויות, ניסיונותיו להסדיר את הרישום וכו'.

מאידך גיסא, יחידת הרישום והפיקוח על ההקדשות מבקשת לדחות את טענותיו על הבעלות הנ"ל:

1. טענת המכירה מבטלת את ההקדש, ונמצא שבשעה שאושר ההקדש הוא כבר היה בטל ומבוטל.
2. אם נניח שהאישור על ההקדש הוא למפרע, מכל מקום את הנכס מכר מי שאינו מורשה למכרו, שהרי עדיין לא התמנה הרב [ק'] לנאמן.
3. מדובר במחלוקת בין ההקדש לצד ג', ואין לביה"ד סמכות לכך.
4. יש פקפוקים בדבר אמיתות עניין המכירה, וביה"ד בתור אביהם של הקדשות אמור לטעון כל טענה שהיא לטובת ההקדש בבחינת "פתח פיך":

1.

2.

3.

4.

5.

דיון והכרעה

האם ייסוד ההקדש והמכירה של הזכויות עומדים בסתירה זה לזה

אין ספק שאין סתירה כלל בין ייסוד ההקדש ובין מכירת הזכויות למר [א']: גם אם נקבל את טענת המכירה, ההקדש עדיין קיים על עיקר הנכס, והמכירה אינה אלא על זכויות בגג שלו בלבד.

סמכותו של הרב [ק'] למכור

אלא שהשאלה הנשאלת היא: מה היה מקור סמכותו של הרב [ק'] למכור את הזכויות?

הנכס ניתן במתנה ל"ישיבה" בשנת תשל"ב.

הישיבה היא אגודה שנוסדה לפי החוק העותמאני, אך לאחר מכן נרשמה כעמותה:

את כל עניני הישיבה, הנכסים והכספים ניהל הרב [ק'], והוא בעצמו חתום על הסכם המתנה מתשל"ב.

בלא ספק הרב [ק'] הוא בא כוחה של העמותה הנ"ל, ותפקיד זה לא התחדש בתשס"ד (2004) אלא הוא נכנס לתפקיד זה שנים רבות קודם לכן. ביה"ד מבהיר כי הייתה סמכות לרב [ק'] למכור את הזכויות על הגג, שאם לא כן, שלא היה בסמכותו למכור את הזכויות, אז באותה מידה גם לא היה בסמכותו לחתום על הסכם המתנה משנת תשל"ב, וכל ההקדש יתבטל.

בהוראות לניהול תקין של עמותות מטעם רשם העמותות לא נאמר אלא שעל העמותה לשמור על נכסי העמותה, ואינה רשאית להעביר נכס לגורם אחר אלא אם כן התקבלה תמורה הולמת. אומנם האפיק המומלץ מבחינת החוק הוא שיהיו שני מורשי חתימה, וכל פעולה משמעותית, ובכלל זה מכירת זכויות בנכס, תיעשה ע"י שני המורשים, וכן הוא ב"תקנון המצוי של עמותה", אך אין זה מחויב ע"פ חוק, ובוודאי שלא לעיכובא בדיעבד.

לפיכך בוודאי שהיה בסמכותו למכור מנכסי העמותה אם היה בדבר צורך לעמותה.

גם אם נאמר שיש הפרדה בין העמותה לבין ההקדש, ובכדי למכור מנכסי ההקדש עליו להיות נאמן מטעם ביה"ד ולא די במה שהוא אחראי על נכסי העמותה, מכל מקום אם לביה"ד הייתה סמכות להחליט כי ההקדש חל למפרע באב תשס"ד כך גם אפשר להחליט כי הרב [ק'] הוא נאמן ביה"ד למפרע.

במקרה דנן אכן היה צורך לעמותה במכירת הזכויות, הישיבה הייתה זקוקה לכסף, ומדובר בעסקה טובה ביותר לעמותה ולהקדש, הזכויות נמכרו בערך גדול בהרבה ממה שהיו שוות באמת, כפי שעולה מדו"ח השמאות של השמאי אבנר גרון. מסיבה זו אפשר גם לאשר את פעולת הרב [ק'] בעניין זה על הצד שהוא נאמן על ההקדש.

נימוקים הלכתיים למקור סמכותו של הרב [ק'] למכור את הזכויות בגג

בהסכם של גב' [ז'], בתו של הרב [ב'], עם הישיבה משנת תשל"ב עולה, שאין מניעה למכור את ההקדש או חלק ממנו כאשר הדבר נעשה לצורך.

הנה לפי ההלכה, על פי המבואר בב"מ ל"ח ע"א יש הבדל בין שומר פקדון שאינו רשאי למכור את הפקדון, אפילו במקרה שקיים חשש שהפיקדון יופסד, אא"כ מבקש את רשות בי"ד לכך. אבל בגבאי צדקה שרואה צורך למכור מנכסי ההקדש, הוא רשאי לעשות כן כאשר הוא מוכר רק לאחרים, גם אם עושה כן ללא רשות ביה"ד. כך נפסק בשולחן ערוך יורה דעה הלכות צדקה סימן רנז סעיף ב: "וכן אם צריכים למכור מה שגבו מהתמחוי, ימכרו לאחרים, אבל לא לעצמם, מפני החשד".

ובטעם החילוק בין שומר פקדון לגבאי צדקה, כתב הרשב"א שם:

"מדקתני בפקדון מוכרו בב"ד ובגבאי צדקה לא קתני נ"ל דדווקא בפקדון משום דכיון שיש להן בעלים ולהיות מונחין אצלו בקרן זוית בלבד הפקידם אצלו לאו עבידתיה גבייהו כלל אלא כשהוא רוצה לעשות להן תקנה ב"ד הוא שעושין, אבל צדקה ותמחוי הפרנסים הם כבעלים והילכך כל מה שירצו לעשות עושין ואפי' שלא בב"ד".

לפיכך בוודאי שהיה בסמכותו למכור מנכסי העמותה אם היה בדבר צורך לעמותה.

סמכות ביה"ד לכונן הקדש מכאן ולהבא ולשעבר - מהפן החוקי

הנה לפי סעיף 41 לחוק הנאמנות, לביה"ד הרבני סמכות בעניין הקדש רק במקרה שהמקדיש כונן את ההקדש בפני בי"ד רבני או שהוא ביקש כי ביה"ד הרבני יכונן את הקדש. אבל נראה כי בנסיבות התיק, כשהענין הובא לפניו אח"כ ליסוד ההקדש,  לביה"ד הרבני הסמכות לדון בעניין רכוש הרשום על שם ההקדש שקדם לזה רישום לעמותה, כדין הקדש שכונן בפני ביה"ד, ומשכך בסמכות ביה"ד הרבני לדון ולקבוע את מעמד הרכוש גם לשעבר – משעה שלפי החוק, הרב [ק'] ענה להגדרת של "נאמן" לפי החוק.

סעיף 1 לחוק הנאמנות תשל"ט-1979 קובע:

"נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת".

לפ"ז יש לראות את הרכוש שניתן לרב [ק'] למטרת הקדש בשנת תשל"ב כמוחזק בנאמנות אצלו. בשונה מהקדש, יצירת נאמנות לכספים אלו אינה חייבת להיעשות בפני ערכאה שיפוטית כלשהי, אלא כאמור בסעיף 2 לחוק:

"נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש".

בסיפא של סעיף זה מפורש כי ה"נאמנות" תחול גם על כספים שנועדו ויוחדו למטרת הקדש. נראה ברור כי אין צורך שהכספים ייחדו דווקא בכתב, אלא כל שברור שנותן הכספים גמר בליבו לייחד את הכספים למטרות הקדש, משהופקדו הכספים בידי מקבל הכספים לשם מימוש מטרת ההקדש וכיו"ב, ה"נאמנות" קמה על פי חוק, על אף שהליך זה לא קיבל את אישורה של ערכאה שיפוטית כלשהי.

כך יש להסיק מלשון מסעיף 17 (ג) לחוק:

"נמצאו נכסים המשמשים הקדש, אלא שאין על כך כתב הקדש, רשאי בית המשפט להצהיר על קיום הקדש ולהגדיר מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו".

זאת אומרת כל שביה"ד מתרשם שבפועל נכסים מסוימים משמשים לצרכי הקדש, על אף שאין בנמצא כתב הקדש שקדם לכך, רשאי ביה"ד לתת פסק דין הצהרתי כשהענין הובא לפניו אח"כ ליסוד ההקדש, כי נכסים אילו הם בגדר הקדש.

סמכות ביה"ד להקמת הקדש ולדון בו בטרם מועד כינון ההקדש ובהמשך לגדרי "נאמנות" שחלו על הכספים מקודם

בסעיף 41 (א) לחוק נקבע (תחת הכותרת אי תחולה):

"לגבי הקדש דתי שנוסד בפני בית דין דתי על פי הדין הדתי רשאי בית הדין הדתי להורות שהוראות חוק זה בענין יצירת הקדש ובענין ניהולו הפנימי לא יחולו עליו".

לפי האמור בסעיף זה, יכול הקדש להיות מכונן ע"י ביה"ד כאשר הנותן מביע את רצונו שביה"ד יכונן את ההקדש. ללא הבעת רצון ברור ע"י הנותן, לא תהיה לביה"ד הסמכות לכונן את ההקדש.

אולם לאחר שהנותן כונן את ההקדש בפני ביה"ד הרבני, מתעוררת השאלה האם הסמכות השיפוטית לדון בנכסי ההקדש נתונה לביה"ד רק משעת כינון ההקדש, או גם משעה שהכספים או הרכוש הופקדו בנאמנות.

לא יבצרו מקרים כבמקרה שלפנינו, בהם הנאמן פועל בנכסים למטרות הקדש וצדקה בטרם ההקדש כונן בפני ביה"ד. ויש לדון אפוא אם משעה שכונן ההקדש, תחול סמכות השיפוטית של ביה"ד לדון ולהכריע במעמד הנכסים בתקופה שבפועל שימשו למטרות הקדש וצדקה עד כינון ההקדש בפועל.

אבל נראה כי משנמסרה לביה"ד הסמכות לכונן את ההקדש, בכלל הסמכות היא לדון ולהכריע על הרכוש מרגע שהוא הופקד בנאמנות למטרת ההקדש. ראשית, יצוין שאין כל משמעות או הוראה השוללת את סמכות ביה"ד לדון בנכסים למפרע מעת כינון ההקדש.

ונראה עוד כי לפי המבואר בהקדמה כאן בעניין חוק הנאמנות, הרכוש שהופקד למטרת הקדש בידי הרב [ק'], הוא בגדר רכוש שהופקד בנאמנות אצלו, נמצא שכבר מתחילה, רכוש זה חייב לבוא אל הייעוד שהתורמים יעדו להם, ולכן מעת שכונן ההקדש, בסמכות ביה"ד לדון גם על כספים אלו טרם כונן ההקדש בפני ביה"ד באופן רשמי, וזאת מצד הגדרת הנאמנות שנתנו התורמים לרכוש זה.

זאת ועוד, לא יעלה על הדעת כי הסמכות שנתונה לביה"ד היא רק משעת כינון ההקדש, ואילו קודם לכן הסמכות תהיה בידי ביהמ"ש. ככל ששתי ערכאות יהיו רשאיות לדון על אותו רכוש, הגם שמדובר על שני זמנים שונים, הדבר יגרום לסרבול, טרחה ועינוי דין מיותרים למבקשים. לכן ברור כי הסמכות השיפוטית נתונה לביה"ד על רכוש זה, מזמן שהרכוש הופקד בידי הנאמנים למטרות ההקדש.

לפיכך, המסקנה המתבקשת היא כאמור לעיל, שבמקרה דנן אכן היה צורך לעמותה במכירת הזכויות, הישיבה הייתה זקוקה לכסף, ומדובר בעסקה טובה ביותר לעמותה ולהקדש, הזכויות נמכרו בערך גדול בהרבה ממה שהיו שוות באמת, כפי שעולה מדו"ח השמאות של השמאי אבנר גרון. מסיבה זו אפשר גם לאשר את פעולת הרב [ק'] בעניין זה על הצד שהוא נאמן על ההקדש.

מסגרת הסמכות של ביה"ד לדון בעניין

הועלתה טענה שביה"ד אינו מוסמך לדון בתביעה כגון זו אלא רק במה שנוגע לניהול הפנימי של ההקדש. אומנם באמת כחלק מהנדון עלתה לפנינו שאלת סמכותו של הרב [ק'] למכור זכויות בנכס, והאם מכירתו מכירה או לא, וזה בוודאי חלק אינטגרלי מניהול ההקדש, ואגב זה מתבררת גם תביעתו של מר [א'].

טענת מזויף

בשו"ע חו"מ מו א מבואר שאם המלווה הוציא שטר על הלווה יכול הלווה לטעון שהשטר מזויף, וכל עוד לא התקיים השטר אי אפשר לגבות בשטר. באותו סימן מבואר איך מתקיים השטר, ואכמ"ל.

במקרה דנן העמותה או ההקדש אינם טוענים טענת מזויף. מי שייצג את העמותה וההקדש באותה העת היה הרב [ק'], והוא שבק חיים לכל חי. אלא שתפקידו של ביה"ד לפתוח פה לאילם, כגון יתומים, נכסי הקדש וכיו"ב שאינם יודעים לטעון. האם ביה"ד יכול לטעון בכגון זה טענת מזויף? או שמא יש לקבל את מסמכי המכירה ואישורי התשלומים ולאשר את המכירה?

האם טוענים טענת מזויף?

התוספות בגיטין דף ב עמוד א דנים האם טוענין מזויף או לא, כשבבסיס הספק שלהם עומדת השאלה האם טוענין טענה שאינה שכיחה כמו טענת זיוף, ונטייתם הברורה היא שטוענין טענת מזויף, שאם לא כן לא שבקת חיי לכל בריה:

"אבל בממון טענינן מזויף לנפרע שלא בפניו ומיתומים ומלקוחות דאל"כ לא שבקת חיי לכל בריה שיוכל כל אדם לכתוב שטר מלוה ולהחתים עדים מעצמו ולטרוף שלא בפניו מיתומים ומלקוחות ומיהו מזה אין להוכיח דאפילו לא טענינן להו מזויף טענינן להו פרוע כיון דהוא עצמו הוי מהימן לומר פרוע מיגו דאי בעי אמר מזויף דקי"ל כמ"ד בפרק המוכר את הבית (ב"ב דף ע:) גבי שטר כיס היוצא על היתומים דנשבע וגובה מחצה אבל פלגא דפקדון טענינן להו פרוע הוא לך אף על גב דלא טענינן להו נאנסו משום דאביהם היה נאמן לומר החזרתיו לך במיגו דנאנסו אבל יש להוכיח דטענינן להו מזויף דאל"כ כל אחד יכתוב שטר מכר או שטר מתנה ויחתום עדים ויגבה שלא בפניו מיתומים ומלקוחות דהשתא אין שייך לומר פרעתי."

 אלא שהראשונים מקשים מסוגיית שטר כיס היוצא על היתומים בבבא בתרא ע:, ששם הנדון הוא האם טוענין להם החזרתי במיגו דנאנסו ואז פטורים, או שמא אין טוענין להם כן. הקשו הראשונים למה צריך להגיע לטענת החזרתי, שיטענו להם נאנסו ותו לא, ונאמרו בזה כמה הסברים:

התוספות בבא בתרא דף ע עמוד ב כתבו:

וא"ת אכתי אמאי גובה כולו דניטעון ליתמי נאנסו וי"ל דמלתא דלא שכיח היא לא טענינן ליתמי דנאנסו קלא אית ליה ואף על גב דאבוהון הוי מהימן לומר שנאנסו מיהו לא טענינן להו.

כלומר, אין הוכחה שהיה אונס במקרה זה, ולכן לא טוענין. וכן כתב גם הרז"ה (הו"ד בשטמ"ק). גם הרמ"ה נראה שאזיל בשיטה זו:

ואי משום טענת נאנסו דאי הוה אבוהון קיים והוה טעין נאנסו הוה מהימן. הני מילי היכא דאיתיה למקבל וקא טעין נאנסו, אבל מסתמא לא טענינן להו ליתמי דידיה, דאם איתא דאיתניסו עיסקא גביה לא סגיא דלא הוה משתעי צעריה לאחריני(ה ואיהו דאמר) [והוה מה דאמר] מילתא דאית ליה קלא. והאי מדלא נפיק עליה קלא וליכא סהדי דאמר דאיתניס ליה מידי מההוא עיסקא, מוכחא מילתא דלא איתניס ליה מידי ואמטול הכי לא טענינן להו ליתמי דידיה.

אלא שהרמ"ה מחדד את הדברים יותר, וכותב שזה לא רק מילתא דלא שכיחא בעלמא, אלא יש הוכחה שלא נאנסו הדמים.

אבל הרשב"א כתב רק שהאונס אינו מצוי, ולא תלה זאת בהוכחה כלשהי כמו שהצריכו הרמ"ה והתוספות.

הראב"ד לעומת זאת כתב הסבר שלישי:

אבל הראב"ד ז"ל כתב דיש אומרים דהכא ביתומים גדולים עסקינן וטוענין אבינו צוה שהחזיר הפקדון ולפיכך אמרו דייני הגולה שאינן נאמנין שאפי' הוא שאמר אין מקבלין ממנו משום דשטרא בידיה מאי בעי, ואין טוענין בשבילם שמא נאנס שהרי הם מודים בשם אביהם שלא נאנס, אבל בעלמא שלא טענו הם כלום היינו טוענין בשבילם.

כלומר, מדובר ביתומים גדולים, והם טוענים טענת החזרה, ומכיוון שכן, אי אפשר לטעון עבורם טענת אונס בשעה שטענו אחרת. כך גם דעת הרמב"ן.

ראה גם במאירי שהביא את שלוש הדעות הנ"ל.

לפיכך יש דעות חשובות מאוד שטוענין גם טענה שאינה שכיחה, ובוודאי שהתובע לא יוכל להוציא ממון בלי להתמודד עם טענה זו, שהרי המוציא מחברו עליו הראיה.

לאור זאת, נבאר להלן האם צריך לקיים את הסכם המכר, ובאילו אופנים ניתן לקיים את ההסכם.

קיום הסכם מכר בחתימת ידי הצדדים ללא עדים

הדברים שלהלן נכתבו לאחר עיון במקורות המופיעים בפד"ר (כרך א עמ' 112 מאת הדיינים הגר"י עדס, הגרי"ש אלישיב והגר"ב זולטי זצ"ל) וכן בשורת הדין (כרך ה עמ' שסד) מאת הגר"י אלמליח שליט"א, ואכתוב כאן את הנלענ"ד בסוגיא זו והנוגע למעשה בני"ד.

בבעל התרומות, שער י"ג חלק א' הלכה ג' הביא את דעת רב שרירא גאון בעניין קיום כתב ידו, וז"ל:

"פירש רבינו שרירא גאון ז"ל בתשובה, כגון שהביא המלוה אותו כתב יד בב"ד והביא עדים שהעידו שזה כתב ידו. אבל אם יקיימו משני שטרות או משני כתובות לא מהני דכיון דקיום שטרות דרבנן, היכא דאיתמר איתמר, היכא דלא איתמר לא איתמר".

בהמשך בעל התרומות עצמו חולק על דעת רב שרירא גאון, שגם בכתב ידו מהני קיום משני שטרות, וכך דעת הטור חו"מ סי' סט. וראה מה שהקשה הב"י שם על דעת רב שרירא ובמה שתירץ, וכן במה שתירץ הב"ח דבריו. וסיים הב"ח לדינא, וז"ל:

"וכן נראה לי עיקר כדעת רב שרירא גאון ושרי להו מארייהו לבעל התרומות ולרבינו שהשיגו על הגאון בסברתם בלי ראיה ולא ירדו לסוף דעת הגאון".

ובש"ך שם ס"ק י"ב, כ' שהחולקים על רב שרירא ירדו לסוף דעתו, ואעפי"כ השיגו עליו, דכיון דהוי קיום, אין חילוק בין שטר לכתב יד, דקיום מעליא הוא, ולא משום שהקלו לקיים משתי שטרות. וכן נראה מדברי הרי"ף והרא"ש בסוף ב"ב, והרמב"ם פ"ו מטוען וסמ"ג עשין צ"ה ד' קפ"ב, דדין קיום ידו כקיום שטר לכל דיניו.

אולם לדינא גם הש"ך נקט כדעת רב שרירא, וז"ל:

"ואפילו תימא דהבעל התרומות וטור פליגי גם בזה, מ"מ נראה עיקר בזה כרב שרירא גאון, דכבר נודע דאין לחלוק על הגאון כי אם בראיה ברורה, וכל שכן כאן שדבריו מסתברים וכמ"ש, וכ"ש שהב"ח [שם] פסק כוותיה לגמרי, וגם מדברי הסמ"ע סימן ל"ה ס"ק ט' מוכח להדיא דבכת"י הלוה מדאורייתא צריך קיום, עיין שם, ועיין מה שכתבתי לעיל סימן מ"ו סעיף (ד') [ה'] סעיף קטן י'".

העולה, מדברי הב"ח והש"ך (ולדעתו כך גם דעת הסמ"ע), שהם מסכימים להנחת רב שרירא שכתב ידו בעי קיום מדאורייתא ואין דינו כשטר, ולא מהני קיום ע"י השוואת חתימות.

אולם הקצות בסי' מ"ו ס"ק ה' חולק בזה וס"ל שכתב ידו וכן שטר החתומים עליו עדים דינם שווה שהצורך בקיום הוא רק מדרבנן. והוכיח כן מדברי הרמב"ם, דס"ל דעדים שבשטר לא הוי כמי שנחקרה בבה"ד, דהוי מפי כתבם, ואפ"ה אין חוששין מן התורה לזיוף, וזאת משום שכל שטר אנו מעמידים אותו על חזקתו, ובכלל זה שאנו מחזיקים את האדם שכתבו וחתמו שהוא בחזקת כשרות, ולא זייפו. דהא חזקה דאורייתא, ואחזוקי ריעותא לא מחזקינן, ומדרבנן היא דאצרוך קיום וכן כתב בשם המהרי"ק. ולפ"ז אין לחלק בין שטר בעדים לבין כת"י הלוה. ועוד, דבלא"ה צריך לומר דעיקר הטעם הוא דמן התורה לא חיישינן לזיוף, משום דחזקה היא, דלא חציף אינש לזיוף, וא"כ בכתב ידו, נמי לא חציף המלווה לזיוף. וע"ש שהאריך להוכיח דבריו, ועוד ראיה, מדברי הש"ע חו"מ סי' ק"י שכתב בדין כת"י הניכרת לב"ד. והוא לדעת הרא"ש בתשובה וכמ"ש שם בסמ"ע, ואין עד נעשה דיין אלא בקיום שטרות דרבנן. אלמא, דכתב ידו נמי מדרבנן הוא. ומסיים, אחר כתבי מצאתי בשו"ת מוהרח"ש חלק ראשון סי' ל"ב, ופסק ג"כ, דמקיימין כת"י הלוה שלא בפניו ע"כ. וע"ש דבריו באריכות. ווראה גם בחידושי רעק"א, על גיליון השו"ע שם בסימן ס"ט, שכתב, שבתשובות הרשב"א המיוחסת להרמב"ן סי' כ"ב כתב להדי', דגם בחתם ידו לא בעי קיום מדאורייתא. ע"כ. וכן כתב בערך השלחן סי' ס"ט.

ובביאור שיטת רב שרירא ביאר הקצות שם בס"ק ח' דבזה שבאו להכיר את הלווה ע"י סימנים, דהיינו ע"י דימוי ולא ע"י טביעת עין, לא מוציאין ממון ע"פ סימנים. ואף על גב דמקיימין את השטר ע"י דימוי חתימות העדים דאינו אלא סימנים, מ"מ התם התקינו חכמים מקולי קיום כיון דאין מעידין על גוף הלוה בסימנים, אלא על העדים, הקילו חכמים בקיום שטרות דרבנן, אבל היכא שהם מעידים על הלווה בעצמו ע"י סימנים לא מהני.

ומסיק, דלדינא נראה עיקר כדברי רב שרירא גאון, שלא לקיים חתימת יד הלוה כי אם ע"י טביעות עין ולא ע"י דימוי צורת האותיות. דהו"ל כפלוני דהאי סימנא והאי סימנא לוה מפלוני מנה, דלא מוציאים ממון.

[עוד נראה מדברי הקצות דהא דאין מוציאין ממון ע"פ סימנין אפילו בסימנים מובהקים שהרי לא נחת לחלק בזה. אולם בנתיבות בסי' מו ס"ק ח' כתב, אף שזה אמת דדמוי שמדמין החתימות דמי לסימן, והוא רק מקולי שהקילו בקיום, כמ"ש המרדכי ר"פ האשה שנתארמלה, אמנם נראה דהא דאין מוציאין ממון בסימנים, דווקא בסימנין אמצעים, דמספקא לן אי מדאורייתא אי מדרבנן. אבל בסימנין מובהקים לכו"ע הן דאורייתא, ומהני בממון. וע"ש].

לסיכום:

1. דעת רב שרירא גאון דלא מהני קיום חתימת ידו ע"י דימוי חתימות.
2. דעת בעל התרומות וכך דעת הטור שאפשר לקיים כ"י ע"י דימוי חתימות משני שטרות.
3. לדעת הב"ח והש"ך חתימת ידו בעי קיום דאורייתא, ולדעתם הלכה כדעת ר"ש גאון, שלא מקיימים כ"י ע"פ דימוי חתימות. ומתוך כך מסיק הש"ך, שגם לדעת בעל התרומות והטור לא מקיימים כתב ידו שלא בפניו. דהא דמקיימים שטר שלא בפניו, היינו דווקא בשטר דלא בעי קיום מדאורייתא.
4. לדעת הקצות החושן קיום כתב יד גם הוא מדרבנן, ואפשר לקיים את כ"י ע"פ דימוי חתימות ודין כתב יד כדין שטר שאפשר לקיימו שלא בפניו. ולדעת הקצות ההלכה כדעת רב שרירא גאון, והא דאין מקיימים כתב יד ע"פ דימוי הוא מטעם שאין מוציאין ממון ע"פ סימנים.

כשאין בעל הדין טוען מזויף

ויש לברר, לשיטות שלא מקיימים כ"י עפ"י שני שטרות, האם זהו דווקא כשהנתבע טוען מזויף, או דס"ל שבכל ענין לא מקיימים עפ"י דימוי חתימות.

וז"ל התומים סי' ס"ט ס"ק ז':

"ונר' דאף ר"ש גאון לא אמר אלא במכחיש להדיא ואמר מזויף הוא, דבזה בעי קיום ד"ת. אבל אם אינו מכחישו בבירור וטוען מזיף, אף בכתב ידו יכולים לסמוך בקיום של דימוי, כיון דלא טען מזויף".

מבואר כי אין לקיים על פי דימוי חתימות רק כאשר בעל הדין טוען מזויף. היסוד לחילוק זה כבר הועלה בדברי הראשונים והפוסקים. דהנה בהגמ"ר קידושין ס"י תרס"ה הביא תשו' הר' אביגדור הכהן, דהא דקיום שטרות מדרבנן היינו היכא דליכא הכחשה. ועי' בב"ש, אהע"ז סי' קמ"א שכתב, שמדברי הרמב"ם והטור מוכח, דס"ל כדעת הר' אביגדור דכשטוען מזויף בעינן קיום מדאורייתא, אולם הש"ך בחו"מ סי' מו ס"ק ט', האריך להוכיח דלא כהר' אביגדור כהן, אלא דאפילו היכא שטוען שהשטר מזויף לא בעי קיום אלא מדרבנן. וכן העלה הנתיבות שם ס"ק ה' כדעת הש"ך.

וראה בערך השלחן (להגר"י טייב) סי' ס"ט, שכתב כי בדומה לדברי האורים הנ"ל, דרב שרירא גאון הוא בשיטת הרב אביגדור הכהן, דאם הוא לפנינו וטוען שהשטר מזויף הוא, בעי קיום מדאורייתא.

אולם יש להעיר כי בדברי הראשונים הנ"ל לא מצאנו חילוק לעניין זה בין שטר החתום בעדים לבין כת"י. ולא ברור מנין המקור לחילוק הנ"ל לדעת רב שרירא.

דעת השו"ע

השו"ע בסי' ס"ט סעי' ב' כתב:

"ואם כפר ואמר שאינו כתב ידו, אם נתקיים בב"ד או שעדים מעידים שהוא כתב ידו הוחזק כפרן ומשלם".

וכתב בתומים סימן סט ס"ק ז, וז"ל:

"משמע דקיום דנקט לאו עפ"י עדים, כי אם משני שטרות וכדומה, דמדמינן כתב לכתב כדלעיל בסימן מ"ו (סעיף ז), ולאפוקי מרב שרירא גאון (הובא בטור ס"ט) דסבירא ליה בכתב ידו אין מקיימין רק מפי עדים המעידים שזהו כת"י, הואיל והקיום כת"י דאורייתא".

לדברי התומים, מדסתם השו"ע "אם נתקיים בב"ד", משמע בכל דרכי קיום ביה"ד המבוארים בסי' מו, ואחד מהם הוא קיום משני שטרות, וכדעת בעל התרומות והטור.

וכן פירש בנתיבות המשפט חידושים סימן סט ס"ק ח, וז"ל:

"היינו אפילו ע"י דימוי לשני שטרות מהני, דקיום מעליא הוא אפילו בכת"י דבעי קיום מדאורייתא. אבל בשאר דברים שמקילין בקיום כיון דקיום שטרות דרבנן, כגון שלא בפני בע"ד, או להעיד בגודלן מה שראו בקוטנן וכיוצא, לא מהני בכת"י דבעי קיום מדאורייתא. ש"ך [סקי"ב]".

[אולם נראה כי בזה שונה האורים מהנתה"מ, שלפי התומים נראה שהקיום של דימוי חתימות הוא מדרבנן, ומהני לכת"י. ואילו מדברי הנתה"מ נראה שמבין שגם דימוי חתימות מהני מהתורה. ויש לבאר שמה שמציין בסוף דבריו שמקור הדברים הם מהש"ך, והרי הש"ך הכריע כדברי רב שרירא שלא מהני דימוי חתימות, צ"ל שכוונת הנתה"מ לציין שהחולקים על רב שרירא, זהו משום דס"ל שהגם שקיום כת"י הוא מהתורה וגם דימוי חתימות הוא מהתורה בכל זאת מהני לפי שיטתם, בשונה מקיום שלא בפניו ועדות להעיד בגודלן וכו'].

וכן נראה שהבין בדעת השו"ע בקצות הנ"ל סי' מו' ס"ק ה' שכתב דמבואר מדברי רבינו ירוחם, הב"י והד"מ בסי' ק"י דלא מחמרינן גבי כת"י יותר משטר שטרות. א"כ גם לדעת הקצות מהני לדעת מר"ן בכ"י קיום ע"י דימוי חתימות. העולה, שדעת מר"ן להלכה כבעל התרומות והטור, שמקיימים כת"י על ידי דימוי משני שטרות, אפילו כשהנתבע טוען מזויף.

וכן הובא להלכה בשו"ת יביע אומר, ח"ו אהע"ז סי' ג', דמרן פוסק בזה כדעת כלל התרומות והטור יע"ש (שהביא את הדברים בהקשר של דימוי צילומים של המת בכדי להתיר עגונה). וצ"ע בדברי הכנה"ג, הגהות הטור סי' ס"ט סעי' ט"ו, שכתב וז"ל:

"וכתב רב שרירא גאון וכו' וכתב בצדו וכן סתם רבינו בית יוסף בספרו הקצר וכן כתב הב"ח".

הרי דס"ל, דמרן פסק כר"ש גאון וכדעת הב"ח, וצ"ע בדבריו, דמלשונו של השו"ע לא משמע כן.

בירור דעת השו"ע מחו"מ סימן ק"י

והנה בשולחן ערוך חושן משפט הלכות גביית חוב מהיתומים סימן קי סעיף ט הובאו ב' דעות בענין קיום שטר שלא בפני בעל דין (כגון בקטנים), וז"ל:

"בכל מקום שאמרו שמעמידים להם אפוטרופוס כדי ליזקק לנכסיהם, מקבלים עדים בפני אפוטרופוס, דאפוטרופוס בעל דין הוא. וכן עידי צוואה מקבלים אותם בפני האפוטרופוס.

ויש מי שכתב שאין מקבלים אותם בפני האפוטרופוס. והיכי משכחת לה שהמניח יתומים קטנים תהא צוואתו קיימת, במוסר דבריו לבית דין, או שכתבו העדים צוואתו בשטר וחתמוה בחייו, או שכתב הוא עצמו צוואתו בכתב ידו הניכרת לבית דין".

מקור הדברים הם מדברי הרמב"ן כמובא בב"י שם. לדעת הרמב"ן שהיא הדעה הראשונה בשו"ע כאן, במקום שמינו לקטנים אפוטרופוס, ניתן לקבל עדות לקיום שטר בפני האפוטרופוס וכן הדין לקיום עדות שטר צוואה. אך לדעת הראב"ד שהיא הדעה השנייה, אין לקבל עדות כה"ג אא"כ באופן שכותב השטר מסר דבריו ישירות לביה"ד, שהעדים חתמו על הצוואה בחיי הנותן, או באופן שביה"ד מכיר את חתימת הנותן. לפי כללי הפסיקה המקובלים, דעת השו"ע לפסוק כהדעה הראשונה משום שאותה הביא בסתם, ואילו את הדעה השנייה הביא בשם יש מי שכתב.

על סוף דברי השו"ע בדעה השנייה כתב הסמ"ע שם ס"ק כו:

"הא דסיים המחבר וכתב [בכתב] ידו הניכרת לב"ד, היינו דווקא לדעת הרא"ש הנ"ל [שם], דלהרמב"ם [שם] אין צריך שיכירו הב"ד עצמן, אלא יקיימו כתב יד אביהן ע"י אחרים. ונ"ל דקאי גם אשלפניו אעדים שחתמו הצואה בחייו, דגם חתימתן צריך שיהא ניכר לב"ד, דאז ע"פ ראייתם ידונו, וק"ל".

כוונת הסמ"ע בכאן היא, כי מצאנו שנחלקו הרמב"ם והרא"ש אם מקיימים שטר בפני קטן דהוי כשלא בפניו. דעת הרמב"ם דמקיימים ודעת הרא"ש שלא מקיימים. השו"ע שם בסימן ק"י סעי' ו' פסק כדעת הרמב"ם, וכן מבואר בסמ"ע שם ס"ק י"ז.

א"כ מה הטעם שכתב השו"ע בדעה השנייה, שם בסעיף ט' הנ"ל שאם הוא עצמו כתב צוואה בכתב ידו, צריך שיהיה "כתב ידו הניכרת לב"ד", דמשמע שקיום ע"י עדים או ע"י דימוי לא מהני, והזכיר רק אפשרות אחת, שב"ד יכירו חתימת ידו, דזה לא נקרא קיום, אלא שב"ד עושה דין ע"פ ההכרה שלו, ולא מיקרי קבלת עדות שלא בפני היתומים. והסביר הסמ"ע סקכ"ו, שמה שצריך לפי דעה זו, כתב ידו הניכרת לב"ד, היינו דווקא לדעת הרא"ש, אבל להרמב"ם א"צ שיכירו בית דין עצמם, אלא יקיימו כת"י אביהן על ידי אחרים.

ובספר צדק ומשפט סי' ק"י סעי' ט' כתב דלא קיי"ל כהרא"ש ומשו"ה כתבו מרן בשם יש מי שכתב ולא בשם יש מי שאומר, ומר"ן החבי"ב ז"ל בהגב"י אות ב הביא מ"ש הרלב"ח בתשו' סי' ק"כ, וז"ל: ולענין הלכה קיי"ל כהרמב"ם ז"ל [...] דאיכא גברי רברבי דקיימי כותיה, הראב"ד והסמ"ג" והראנ"ח ומוהריד"ק. גם מהריב"ל ח"ג סי' ל"ה כתב דאין הלכה כהרא"ש.

העולה מדברי הסמ"ע להלכה לפי מה שביאר בספר צדק ומשפט, דלדעת הרמב"ם דס"ל דמקיימים שטר שלא בפניו, אין חילוק בין כתב ידו לחתימת עדים, דאפשר לקיים שלא בפניו, ולא בעינן כתב הניכר לביה"ד. וכך היא דעת השו"ע בס"ו שם.

אולם הקצוה"ח שם בסימן ק"י ס"ק ד' לאחר שהביא דברי הסמ"ע כתב, וז"ל:

והנה לדעת הש"ך, שהעלה בסי' מו ס"ק י' דכ"י הלוה אין מקיימין שלא בפני בע"ד, לפי שכ"י הלוה צריך קיום מן התורה, א"כ ניחא הא דכתב הש"ע בכתב יד הניכרת לב"ד, דאפילו למאן דאמר מקיימים בפני קטנים, היינו משום דקיימא לן דמקיימין שלא בפני בע"ד, וכיון דכתב יד אין מקיימין שלא בפני בע"ד, אם כן ודאי אין מקיימין בפני קטנים. וגבי עדים לא בעינן כתב הניכר לב"ד, משום דלשיטתו מקיימים שטר בפני קטנים כיון שהוא מדרבנן. ואמנם כבר כתבנו בסי' מו סק"ה דאין לחלק בין שטר לכ"י, וכמו שמובן כאן מדברי הסמ"ע דאין לחלק בזה".

מבואר שלפי דברי הש"ך שיש לחלק בין שטר החתום בעדים לבין כת"י, שאין מקיימים כת"י שלא בפניו, אפשר לומר שלכן כתב השו"ע בדעה השנייה שאין לקיים כת"י אא"כ הוא ניכר לביה"ד דווקא. אלא שלדינא מסיק הקצוה"ח שאין לחוש לזה כיון שאין לחלק בין שטר בעדים לכת"י, דלא כהש"ך.

אכן נראה שיש להעיר כי בין לפי דרכם של הסמ"ע וצדק ומשפט, ובין לפי הכרעת הקצוה"ח, כאשר אנו דנים מהי דעת השו"ע, הרי לפי המקובל בכללי הפסק של השו"ע, כל היכא שהשו"ע מביא סתם ויש אומרים, דעתו מעיקר הדין כדעת הסתם. אבל כיון שהדעה השנייה הובאה בתור י"א, יש משמעות דמצי המוחזק לטעון קים כדעה זו, וראה ביביע אומר (ט חו"מ א) שמביא את מחלוקת האחרונים האם במקום שהשו"ע הביא סתם וי"א האם ניתן לומר קים לי כי"א, ומכריע שלא ניתן לטעון קים לי לגמרי כהי"א, אך ראוי להטיל פשרה הקרובה לדין:

"וכבר כתבנו שמאחר שמרן הוא מרא דאתרין, ומפיו אנו חיים בכל מכל כל, וקבלנו הוראותיו ככל אשר יאמר כי הוא זה, לפיכך ראוי להטיל ביניהם פשרה הקרובה לדין. ושלא לפסוק בפשיטות נגד דעתו של מרן, ולומר שהמוחזק מצי טעין קים לי כדברי הי"א נגד הסתם שבש"ע".

א"כ אף אם מעיקר הדין יש לפסוק כדעת הרמב"ם וכמו שפסק השו"ע שם בס"ו, מכל מקום כיון שבס"ט הביא דעה נוספת המוחזק יוכל לטעון קים לי ואין לקיים ע"י השוואת חתימות. וזה מוכרח לומר בדעת השו"ע, שאל"כ השו"ע סתר משנתו, שבס"ו פסק לגמרי כדעת הרמב"ם, אילו בס"ט הביא שתי דעות, שלפי הדעה השנייה אין זה תואם את דעת הרמב"ם, ובע"כ שלדינא חשש לדעה שנייה, וביאר דבריו בזה בס"ט שגם לגבי האמור בס"ו הדין כן, ונ"מ שהמוחזק יכול לטעון קים לי כמותה וכנ"ל, ולדעת היבי"א יש לפשר בפשרה קרובה לדין.

אך יש להעיר לפ"ז שמדברי השו"ע בסימן ס"ט נראה שסתם שלא כדעת רב שרירא גאון כמבואר בכל האחרונים הנ"ל, שמועיל קיום גם בכת"י ע"י דימוי חתימות, ואילו מדברי השו"ע בדעה השנייה בסימן ק"י, נראה דיש לה מקום לפחות מספק - למי שמוחזק לטעום קים לי, ואין לקיים ע"י דימוי חתימות.

עוד יש לומר כי יש להבחין בין מקרה שמבוקש לקיים כת"י כאשר בעל הדין נמצא בפני ביה"ד, לבין המקרה שאין בעל הדין נמצא בפני ביה"ד. ר"ל מה דמשמע בסימן ס"ט שמהני דימוי חתימות זהו כאשר בעל הדין נמצא בפני ביה"ד. אבל בסימן ק"י המקרה המדובר הוא שבעל הדין אינו בפני ביה"ד, כגון שכותב השטר מת והניח ילדים קטנים, דלפי הדעה השנה אף אם התמנה אפוטרופוס, אין אפשרות לקיים את הצוואה-שטר, ללא שביה"ד מכיר את החתימה.

ולפ"ז בני"ד שמדובר בנכסי הקדש, דומה הדבר לנכסי יתומים, ואף שכיום מונה אפוטרופוס תחת הרב [ק'], מ"מ לפי הדעה השנייה שהובאה בשו"ע אין לקיים ע"י דימוי חתימות.

מלבד זאת, אף אם דעת השו"ע מוכחת שמעיקר הדין ניתן לקיים כת"י ע"י דימוי חתימות, מ"מ לפי הגישה שיש ללכת אחר רבנן בתראי גם אם הכרעתם עומדת כנגד דעת השו"ע, הרי לא ימלט שנושא זה – האם לפסוק כרב שרירא הוא בספיקא דדינא, בפרט שכך דעת הש"ך והב"ח והקצוה"ח. וכך נקטו בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל חלק א עמוד 112 מאת הגר"י עדס, הגרי"ש אלישיב והגר"ב זולטי, וז"ל:

"הנה בש"ך סי' מ"ו ס"ק כ"ד ובנתיבות המשפט שם פסקו, שאם נמצאים שטרות עם החתימה בידי הבעל דבר, שוב אין לקיים את החתימה גם ע"י שטרות היוצאים בידי אחרים. וא"כ בנידון דידן שבידי המבקש ישנם שטרות עם חתימת המצווה, שוב אין לקיים את החתימה ע"י דמוי שטרות.

ונוסף לזה, מכיון שאנו לא דנין בקיום חתימת עדים החתומים על השטר, אלא בקיום חתימת בעל דבר, הרי בזה סובר הקצוה"ח בסי' מ"ו סק"ח דהלכה כדעת רב שרירא גאון שאין מקיימין כתב יד הלוה ע"י דמוי משני שטרות, דעיקר קיום הדימוי אינו אלא כסימנים וכו' וא"א להוציא ממון ע"י סימנים רק בקיום חתימת עדים, שאין דנין על הלוה אלא על העדים, הקילו חכמים מפני שקיום שטרות דרבנן, אבל היכא שמעידים על הלוה בעצמו ע"י סימנים לא מועיל הקיום, והוי כאלו אמרו: פלוני דהאי סימנא והאי סימנא לוה מפלוני מנה, דאין מוציאין ממון ע"י זה ע"ש. וא"כ בנידון דידן שהיורשים הם המוחזקים, אף אם יבואו מומחים הבקיאים לזיהוי חתימות ויאשרו את דמוי החתימות, הרי מכל מקום אין זו טביעת עין רק דימוי ע"י השואות וסימנים, ואין מוציאין בזה ממון מהמוחזק. ועל אחת כמה וכמה שלפי ראות עינינו אין לקבוע בבירור שהחתימות דומות".

וראה גם בשורת הדין הנ"ל מאת הגר"י אלמליח שגם חשש לספיקא דדינא בדין זה. ולפ"ז בני"ד שלפי הרישום, נכון להיום, נכסי ההקדש עדיין מוחזקים גם בגג, יש להוביל למסקנה שכל עוד יש עדים שיכולים להעיד על אימות חתימת הרב [ק'], יש לזמן את העדים בטרם ביה"ד יאשר את הסכם המכר למר [א'].

קבלת עדות וקיום שטר בענין המוגדר "דבר ברור"

להשלמת בירור הנושא, יש לציין כאן את דברי הרמ"א בסימן ק"י ס"ט, וז"ל:

"הגה: וי"א הטעם דבדבר הברור שאין בו חשש, כמו צוואה, מקבלין אפי' שלא בפני בעל דבר. ועל כן מותר לקבל עידי צוואה בפני הקטן (נ"י פ' הגוזל בתרא). והוא הדין בכל דבר המבורר שהקטן חייב (כן משמע במרדכי פרק השולח)".

הדברים כבר הובאו בנימוקי יוסף בשם הריטב"א (ב"ק לט ע"ב):

"וכיון דקי"ל דאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אם עברו וקבלו לא עשו ולא כלום דהוו להו טועין בדבר משנה דקי"ל [סנהדרין ו, א] דחוזר. אמר המחבר כתב הריטב"א ז"ל בשם רבו ז"ל דהא דאמרינן דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד וקטן כשלא בפניו דמי היינו בדבר שאינו ברור ויש בו חשש אבל בדבר ברור שאין בו חשש כגון דצוה אבי הקטן ואמר תנו מנה לפלוני מקבלין עדים שצוה כך, ונזקקין דליכא למיחש למידי. [כדאיתא פרק שום היתומים (דף כב א) ומביאה באשר"י וכן הוא שם בתוספות בהדיא]. וכן לכל כיוצא בזה שהוא ברור על פי העדים בלא שום חשש מקבלין עדים שלא בפני בעל דין".

וכן הובא להלכה בב"י חו"מ סימן כ"ח וכן בדברי הסמ"ע שם סקמ"ז.

וראה בערוך השולחן חושן משפט סימן קי סעיף יג, וז"ל:

"וי"א עוד דעידי צוואה מקבלים אפילו בלא אפטרופוס לכל הדיעות והטעם דבדבר הברור שאין בו חשש כמו צוואה מקבלים אפילו שלא בפני בע"ד דעיקר חששו חז"ל ליתומים קטנים בדבר שיש בו חשש ולא בדבר הברור ולכן מותר לקבל עידי צוואה בפני קטנים וה"ה בכל דבר המבורר שהקטן חייב אפילו הוא מעסקי מורישו [נ"ל] ונראה שכן נהגו".

העולה מדברי הערוה"ש כי דברי הרמ"א הם מוסכמים גם לדעה השנייה שהובאה בשו"ע. ויש לנהוג כדברי הרמ"א.

ויש לבאר כי המקרה המדובר הוא בעדים שמעידים ששמעו את המצווה שאמר תנו מנה לפלוני וכיו"ב, והחידוש בזה שכיון שהדברים נראים אמת, אין זה מעכב שהעדות תגבה שלא בפני בע"ד. אבל במקרה שכלל אין לנו אינדיקציה שהשטר נכתב, לכאורה אין זה נחשב כדבר ברור. וכן נראה שהבין בשו"ת שואל ונשאל חלק ד - חושן משפט סימן א, וז"ל:

"והנה יש לברר אם יש חשש במה שנתקבלה העדות שלא בפני בעלי דין... וכן כתב מור"ם בהגה סי' ק"י סעיף ט' לתת טעם לדברי מרן שם ע"ש, ואם כן הכא נמי שהוא צוואה ודבר ברור הוא להעדים דכל מה שאמר להם המצוה רשמו אותו על חתיכת נייר להיות להם לזכרון דברים, ודאי דמקבלין עדות גם שלא בפני בעלי דין דאין לך דבר ברור כמו זה".

חזרה לני"ד, אומנם יש בידינו חתימה אחת של הרב [ק'] משנת תשל"ב. ויש גם חתימה שלו על מסמך שהועבר לרשם העמותות, מסמך שהוגש לעיריית ירושלים לצורך קבלת היתר בנייה, החתימות על מסמכי המכירה, ייפוי הכוח וקבלת התשלומים.

  עיון בחתימות מעלה שמדובר בחתימות זהות, אך לפי מה שנתבאר, אם אין לנו עדות מלבד ההסכם החתום בכתב יד, אין לנו לאשר ולקיים את ההסכם, כי אין לנו כל ברירות שאכן ההסכם נחתם כפי שהוצג בפנינו.

עלתה הטענה, כי יחידת הפיקוח לא טענה בצורה ברורה כי ההסכם לא נחתם ע"י הצדדים, הטענה העיקרית הייתה לחוסר סמכות של הרב [ק'] למכור את הגג. אכן לענ"ד אין זו הוכחה שההסכם הוא אמיתי, ועל ביה"ד לטעון להקדש כמו שטוענים ליתומים, ולקבל עדים המעידים ישירות על אמיתות ההסכם, טרם מתן החלטה סופית.

מהם התנאים לקיום באמצעות דימוי והשוואת חתימות

הנה בשו"ע ישנו פירוט ארוך כיצד לקיים ע"י דימוי חתימות. וז"ל השולחן ערוך חושן משפט הלכות הלואה סימן מו סעיף ז:

"החמישי, שיהא כתב ידם יוצא משטרות אחרות, ועורכים בית דין זה הכתב לאותו הכתב שבשטרות אחרות, ויראה להם שכתב ידי אלו הוא כתב ידי אלו. ואין מקיימים השטר משטרות אחרות, אלא משתי שטרות של שתי שדות שאכלום בעליהם שלש שנים אכילה גלויה נכונה, בלא שום יראה ולא פחד מתביעה בעולם, כדרך שאוכלים כל בעלי שדות שדותיהם, או משתי שטרי כתובות, והוא שיצאו השתי השטרות מתחת יד אחר, לא מתחת ידי זה [שרוצה ל]קיים שטרו, שמא הוא זייף הכל.

רמ"א: ואפילו אם ב' השטרות מקויימים, אין מקיימין מהם, אם יוצאין מתחת ידו (טור וב"י בשם רש"י). ויש חולקין (ר"ן לדעת הרמב"ם).

וכן מקיימים השטר משטר שקרא עליו ערער, (וי"א דאפילו לא קרא עליו ערער רק שמקויים כדלקמן סעיף ל"ז) והוחזק בבית דין, מקיימים ממנו לבדו, כמו שמקיימים משטרי שתי שדות או שתי כתובות".

וראה ש"ך שם שלדעתו לכו"ע מהני לקיים משטר מקוים.

הנה כי כן, לא ניתן לקיים ע"י השוואת חתימות רק במקרים מסוימים, שהמשותף ביניהם שהשטר שמקיימים ממנו הוא שטר שעבר איזה בירור שיש לסמוך עליו, דאל"כ הוי בכלל "ערבך ערב צריך".

והנה אם הסכם המכר היה חתום ע"י עורך דין, נראה שהדבר היה נחשב לקיום. ואעפ"י שעל פי חוק אין כל צורך לערוך הסכם או צוואה בפני עורך דין, מ"מ המנהג לא רק בבתי משפט אלא גם בבתי הדין הרבניים להחשיב עריכת הסכם, צוואה או הצהרה בפני עו"ד כקיום שמאמת את חתימת בעל הדבר. אבל בני"ד שההסכם לא אושר ע"י כל גורם שהוא, אין כאן קיום שטרות בפנינו.

בהתייחס לטענת יחידת הפיקוח, שהתוכניות להרחבת בניה הוגשו ע"י הרב [ק'] ולא ע"י מר [א']. לאחר בירור בנושא, עולה כי העיריה לא תאפשר הגשת תוכניות בניה רק למי שמוכיח בעלות על הנכס. לעירייה קריטריונים משלה, איך לקבוע כי מאן דהוא הוכיח כי הוא הבעלים של הנכס. ככל שהרב [ק'] הוא שהגיש את התוכניות, ולא מר [א'], יש לעיין בתיק העיריה, האם מר [א'] ניסה להגיש את התוכניות, ואם כן, מדוע לא התאפשר לו להגיש את התוכנית בהתאם להסכם המכר בינו לבין הרב [ק'].

לאור זאת, כיון שלא ברור לעת עתה, אם השטרות שאנו מבקשים לקיים מהם, הם בגדר שטרות מבוררים יותר מהסכם המכר, ועל כן, טרם מתן החלטה סופית, לא ניתן לקיים באמצעות דימוי חתימות, ועל ביה"ד לקבל עדות עדים ישירים לאימות הסכם המכר.

החלטת ביניים

על המבקש להמציא שמות שני עדים כשרים לאימות חתימות הרב [ק'] על הסכם המכר המקורי וכן לשאר החתימות של הרב [ק'] על המסמכים שהוצגו בפני ביה"ד.

כמו כן יש להמציא את כל החומר שהוגש לעירייה בזמנו, ולציין מי הוא הגורם שהגיש את התוכנית לבניה על הגג.

לאחר ביצוע כל האמור, ביה"ד ייקבע מועד לדיון נוסף.

הרב חיים ו' וידאל – דיין

ניתן לפרסם החלטה זו בהשמטת פרטים מזהים.

ניתן ביום כ"א באלול התשפ"א (29/08/2021).

הרב מנחם האגר                     הרב יעקב מ' שטיינהויז                  הרב חיים ו' וידאל

מסמך זה עשוי להכיל שינויי הגהה ועריכה