ב"ה

תיק 1049932/8

בבית הדין הרבני האזורי תל אביב יפו

לפני כבוד הדיין:

הרב יהודה יאיר בן מנחם

התובעת:            פלונית            (ע"י ב"כ עו"ד צוריאל בובליל)

נגד

הנתבע:                       פלוני            (ע"י ב"כ עו"ד רות אשרף ממן)

הנדון: השמדת ביציות מופרות באספקלריה הלכתית – איבוד 'נפש', הפלת 'עובר' או השחתת זרע; טובת העובר והבעלות על הביציות

פסק דין

הצדדים התגרשו זה מזה כדת משה וישראל בבית הדין הרבני בתל אביב בתאריך ב' בשבט התשע"ו (12.1.2016). לצדדים אין ילדים, אולם לצדדים שבע ביציות מופרות (עוברים מוקפאים, בעגה הרפואית) המוחזקות בהקפאה בבית החולים. עובר לסידור הגט ביקש הבעל מהאישה כי הביציות המופרות יושמדו, והאישה ביקשה את אישורו של בית הדין כי הדבר מותר על פי ההלכה.

הצדדים הסכימו להתגרש וביקשו כי לאחר סידור הגט ייתן בית הדין את החלטתו בנושא הביציות המופרות. בא כוח הגרושה ציין בבקשתו מיום כ"ט באדר א' תשע"ו (9.3.2016) כי מבוקש שבית הדין ייתן "החלטה עקרונית בבקשה לעניין מעמד הביציות המופרות". הבקשה נשלחה לתגובת צד הגרוש, וביום ט' בסיוון תשע"ו (15.6.2016) הגישה באת כוח הגרוש לבית הדין את תגובתה לבקשה. בא כוח הגרוש עומדת על כך כי עובר לסידור הגט האישה לא התנגדה לבקשת הבעל אלא אך עמדה על כך "שזו תהא הוראת הבעל ועל גבו העוון", ואך על השאלה הזו – שאלת ההיתר להשמיד את הביציות – שאלה שהיא איסורית בעיקרה, התבקש בית הדין לפסוק. באת כוח הגרוש אף מציינת כי הכול  מודים שזו הייתה דרישתו של הבעל עד לרגע סידור הגט, וכי האישה לא הביעה בפני בית הדין התנגדות לכך, ועל כן צוין בפסק הדין לגירושין כי פרט לאמור בהסכם הגירושין אין לצדדים תביעות זה על זה.

בית הדין מקבל את עמדתה זו של באת כוח הגרוש, ורואה לנכון לציין כי כך עולה גם מבקשת בא כוח הגרושה עצמו שלפיה: "יוערך אם ניתן יהא, כפי שהובטח בדיון, שכבוד הרב בן מנחם – הדיין – ייתן את פסיקתו בסוגיה חשובה וראויה לדיון."

בא כוח הגרושה הוא עורך דין וותיק ומנוסה, היודע היטב כי על פי תקנות הדיינים (עניינים שניתן לדון בהם בדיין אחד), תש"ן–1990, פסיקת דיין יחיד תיתכן אך בעניינים שלא על ריב או בעניין שבעלי הדין הסכימו עליו שידון בדיין אחד ובית הדין אישר שהעניין ראוי, לפי דין תורה, להיות נדון בדיין אחד. ברור הוא כי לו הייתה האישה מתנגדת להשמדת הביציות, ובית הדין היה נזקק להכריע ב'ריב' שבין הצדדים בנושא זה, היה נדרש בית הדין לדון בנושא זה בהרכבו המלא, כפי שנעשה בבתי הדין הרבניים בתיקים דומים (ראה לקמן), וכפי ההלכה והדין. על כן הנני, הקטן והדל באלפי, נענה לבקשת הצדדים לפסוק בשאלה הנזכרת, הכול כאמור וכמפורט לקמן באורך.

פסיקת ההלכה

סוגיה זו המונחת לפתחנו, וכמותה גם סוגיות דומות לה, הגם שתולדות הזמן הן – פרי חידושו של מדע הרפואה, קמו וניצבו זה מכבר (אם כי לא בשאלה ה'איסורית' הספציפית המונחת לפתחנו) הן בפני בתי הדין הרבניים והן בפני בתי המשפט בישראל. מפורסמת במיוחד הייתה פרשת נחמני, הפרשה הראשונה אשר נדונה בבית המשפט העליון בדיון נוסף בהרכב מורחב של אחד־עשר שופטים (דנ"א 2401/95), שעסקה גם היא בבני זוג שהחזיקו בביציות מופרות ועמדו על סִפן של גירושין, הבעל ביקש להשמיד את הביציות המופרות והאישה ביקשה את הזכות להמשיך בתהליך הפרייתן – תהליך שבנדון שם הצריך אף הליך פונדקאות. בדיון הנוסף סברה דעת הרוב דהתם כי 'הזכות להורות' ו'הזכות לחיים' כמו גם טיעונים נוספים מטים את הכף לטובת טענתה של האם, ובמהלך הדיונים אף חוקק בכנסת ישראל חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו–1996. פרשה זו זכתה להתייחסויות מפי פוסקים מובהקים ואנשי הלכה, ביניהם מורי ורבי – מראשי ישיבת מרכז הרב וחבר בית הדין הרבני הגדול – הגר"ש ישראלי זצ"ל (חוות בנימין חלק ג סימן קח); חבר בית הדין הרבני צפת – טבריה הגר"י אריאל שליט"א (אסיא סז–סח); הרב איתמר ורהפטיג (תחומין טז עמוד 181) ועוד. נדון דומה עלה פעם נוספת בפני חברי בית הדין הרבני בירושלים, ונזקק לו מורי ורבי הגרא"י כלאב שליט"א – אב"ד ירושלים (שורת הדין כרך יג עמוד קצז), ולאחר מכן נדון הדבר גם בפני חברי בית הדין הגדול הרבנים הגאונים שרמן, דיכובסקי ובן שמעון.

בעיסוקם בסוגיה זו דנו מרנן הפוסקים בעיקר בהיבטיה הממוניים והמשפטיים־הלכתיים של השאלה שבפנינו, הרחיבו והעמיקו בשאלת הבעלות על הביצית המופרית, בשאלת החיובים ההדדיים הנובעים מן הנישואין והשלכתם על החיוב או הפטור של צד לנישואין להשתתף בהליך של הפריה חוץ־גופית, ומהם – בשאלת יכולתו של צד אחד להתמיד בהליך ההפריה החוץ־גופית חרף התנגדותו של הצד שכנגדו. באף לא אחת מן הפסיקות שנזכרו בסוגיה זו, ושמא היה זה אך מפני שהצדדים עצמם מעולם לא עוררו שאלה זו ולא בקשו את ההיתר או את דרכי ההיתר לדבר, לא עלתה לדיון שאלת ההיתר להשמיד את הביציות המופרות.

והנה אני הדל באלפי עמדתי ואירא, שכן, הגם שאמת נכון הדבר שאדניה של הסוגיה שבפנינו מוטבעים גם על שאלת הבעלות ושאלת החיובים ההדדיים הנזכרים לעיל, אך בכך בלבד, לעניות דעתי אני הדל, וודאי לא די. שאלות אלה שהן במהותן שאלות הלכתיות־ משפטיות הנעוצות במידה רבה במערכת היחסים שבין 'הורי' הביצית המופרית, תוכלנה לתפוס את מקומן אך לאחר שתחילה וראש נדון ונכריע במעמדה ההלכתי של הביצית המופרית עצמה, ובהשלכות של מעמד זה על האיסור או ההיתר להשמידה וכן גם על 'הזכות' (אם ישנה כזו) של 'הורה' (לכל הפחות הורה פוטנציאלי) להורות על הפסקת הליך שבסופו עתידים להיות לה חיים משל עצמה.

לשון אחר: שאלת קיפוח או פיקוח סיכויי החיים של הביציות המופרות, או בשמן האחר ה'עוברים המוקפאים', הנושאות בחובן סיכוי לחיים עתידיים היא שאלה הזוקקת תחילה וראש את בירור מעמדם של 'עוברים' אלה ואת ההיתר להשמידם. ורק לאחר שתדון השאלה ה'איסורית', ואך אם נגיע למסקנה שהדבר מותר, למי ובאיזה אופן – נוכל לדון גם בשאלה אם מצד דיני השותפות רשאי מי מהצדדים להפסיק את התהליך לאחר התחלתו ולהורות על השמדת הביציות, ואם – לאור מכלול המסקנות הנוגעות הן למעמדה של הביצית המופרית מצד עצמה והן לזכויותיהם של 'הוריה' בה – כך גם ראוי להורות.

לאור חדשנותה של שאלה זו, וכדי להגיע, בסייעתא דשמיא, למיצויה של ההלכה בנדון זה, אדון בדברים משורשם. על כן, תחילה וכדי להניח את היסודות לסוגיה זו, אדון בדברי רבותינו הפוסקים על מעמדו של עובר בשלבי התפתחותו המתקדמים (לאחר ארבעים יום), אשוב למעמדו של העובר בתחילת ההיריון (קודם מלואת לו ארבעים יום), ולבסוף אדון במעמדה של הביצית המופרית בעודה במבחנה וטרם השתרשותה ברחם.

*** לעיון בפסק הדין המלא ראו בקובץ המצורף.

סיכום תמציתי

השאלה שבאה לפנינו היא שאלה מחודשת, מתולדות ההתפתחות המדעית המבורכת לה עדים אנו. ומשום כך, באופן טבעי ומובן, לא זכתה השאלה שבפנינו למענה מפורש בספרות הפוסקים, ובקעה הניחו לנו רבותינו אדירי הדעה להתגדר בה, וללמוד חיפוש מחיפוש לפרוש השמלה.

על כן, ולשם מיצויה של הלכה זו וליבונה די הצורך, דנו בדברים משורשם.

תחילה, וכדי להניח את היסודות לסוגיה זו, דנו בדברי רבותינו הפוסקים על מעמדו של עובר בשלבי התפתחותו המתקדמים (לאחר ארבעים יום), משם עברנו לברור מעמדו של העובר בתחילת ההיריון (קודם מלאת לו ארבעים יום), ולבסוף נגשנו לדיון במעמדה של הביצית המופרית בעודה במבחנה וטרם השתרשותה ברחם.

מן המקובץ מדברי הפוסקים נוכחנו לדעת כי רעיון אחד שוזר כחוט השני את דבריהם של חכמים באיסור החמור של הפלת וולדות – קו שחורז את כל שלבי התפתחותו של העובר למן היותו גנוז בזרעו של הבעל, דרך הפרייתו בביצית של האם, ובמשך כל שלבי התפתחותו ברחמה למן ארבעים היום הראשונים ועד לעת צאתו לאוויר העולם. בכל השלבים האלה הביטה תורתנו הקדושה והביטו רבותינו הנאדרים בקודש אל הזרע המתפתח לא כאל חומר ככל החומרים, חומר שאפשר לעשות בו ככל העולה על רוחו של האדם שממנו הוא הופרש, חומר שניתן אף להכחידו לו רק ירצה בכך בעליו, אלא ככוח חיים. וולדות לאו 'צררי' נינהו – עוברים אינם בבחינת צרור מעות או כל חפץ אחר היכול להיות עובר לסוחר.

איסור הפלת עובר לאחר שמלאו לו ארבעים יום הוא איסור דאורייתא הנעוץ בהגדרתו של העובר כ'נפש' ונובע מהאיסור לפגוע בחיות הגנוזה בו והעתידה לצאת ממנו. כך עולה מדברי הרמב"ם ומר"ן השולחן ערוך, וכך סבירא להו לרוב רבותינו הפוסקים, הכול כפי שהבאנו לעיל באורך. כך גם לגבי עובר שטרם מלאו לו ארבעים יום ישנו איסור לקפח את סיכויי חייו (יש אומרים שהאיסור הוא מדרבנן ויש אומרים שיש בכך גם איסור דאורייתא), ואף שאין איסור זה נערך כאיסור להפיל את העובר אחר מלאות לו ימים אלו מכל מקום האיסור ישנו, ולדעת הרמב"ן אנו אף מחללים את השבת לצורך פיקוח סיכויים אלו.

ולבסוף כך הוא הדבר גם לגבי זרעו של האדם הגונז בקרבו את כוח החיים שבאדם, ובשונה מכל דבר אחר המופרש מגופו של האדם הרי שכוח חיים זה ממשיך ומפעם בזרע גם אחר צאתו מגופו של האדם.

לאור ההבנה כי החשש והזהירות שיש לנהוג בעוברים נעוץ בחיות שגנוזה בהן, בהיותם נפש (משמלאו להם ארבעים יום) או בהיותם זרע לנפש (קודם שמלאו להם ארבעים יום), באנו לקביעה כי יש להחמיר ולהימנע מהשמדה – על כל פנים השמדה בידיים – של הביציות המופרות. והגם שבביציות המופרות אין עדיין גדר 'נפש' ואיסור הפלה, מכל מקום מדין השחתת זרע יש איסור להשחיתן בידיים, ועל כן יש להימנע מכל וכל מהשמדה בידיים של הביציות המופרות, וייעשה הדבר בגרמא, כגון שאחר שינותק תרמוסטט המקפיא שבו הן מוחזקות יפתחו את דלת המקפיא ויכנס החום ומאיליו יאבד הזרע, או שיעשו זאת על ידי מי שאינו מצווה כלל על פרייה ורבייה.

מדברים אלו ברור הוא כי במורשת ובמסורת ישראל כל גרעין של חיים חשוב הוא, וגם אם מצוי הוא בראשית התפתחותו, וגם אם טרם הושרש ברחם אמו, יש להשתדל להימנע מקיפוחו. ועל כן נראה כי אין לבית הדין להורות או להמליץ על הפסקת תהליך הפריה חוץ גופית אך בשל העובדה כי ייתכן שהוולד שייוולד יאלץ להתחיל את חייו במשפחה חד־הורית וללא נוכחותו הקבועה של אביו הביולוגי. ואין לסמוך בדברים חמורים אלה על אומדן דעתנו שהוולד עצמו היה מעדיף שלא להיוולד למציאות שכזו, שכן מי לידנו יתקע שאכן חייו של הוולד עתידים להיות כה קשים ומרים; ואף אם כך, חלילה, יהיו פני הדברים מאין נוכל להחליט כי היה מעדיף הוא כלל לא לבוא לעולם החיים.

ולבסוף הראינו כי לקביעה זו כי הזרע אינו קניינו של הבעל, וכי לזרע אין דין של חפץ ממוני שאפשר להקנות אותו קובעת לה הגדרה נוספת והיא כי הזרע – וממילא גם הביצית שהיא כוח החיים שנותנת בעובר אמו – אי אפשר להשתתף בו. הזרע קניינו של הבורא הוא, כתמצית חייו של האדם, כנפשו שאינה קניינו – כך זרעו, תמצית החיים המועברת ממנו הלאה לבניית הדורות הבאים, אינו קניינו, והוא לכל היותר פיקדון שהקב"ה הפקיד בידו. אולם כשם שברור הוא שזרעו של האדם וביציותיה של האישה אינם הפקר, והגם שהם אינם ממונו של האדם מכל מקום לאדם יש זכויות בהם, ואי אפשר ליטול אותם ממנו ללא רשותו, ברור הוא שהביצית המופרית אינה הפקר ואין לעשות בה כל 'שימוש' ללא רשותם של שני בעלי הזכויות בה. על כן כשם שאיש לא יהין להשתמש בזרע או בביצית ללא רשות האדם שממנו הם נלקחו, כך לא ייתכן להתיר לעשות 'שימוש' כלשהו בביצית המופרית ללא הסכמת האיש והאישה אשר נתנו בה את חילם. כאמור לעיל, זאת היא מסקנתם של הגרא"י כלאב, הגר"א שרמן והגר"ש בן שמעון, ולשיטתם, וכפי שהעליתי גם אני הקטן, גם קודם הגירושין לא יוכל אחד הצדדים להתמיד בהליך ההפריה החוץ־גופית כל זמן שהדבר אנו מוסכם על שני הצדדים.

עוד כאמור לעיל, גם מדברי הגר"ש דיכובסקי נראה שלכל הפחות משניתן פסק דין לגירושין, וודאי משהצדדים התגרשו בפועל, לא יוכל אחד הצדדים להתמיד בהליך ההפריה החוץ גופית כל זמן שהדבר אינו מוסכם על שני הצדדים.

סוף דבר

בנדון שהובא לפני הסכימו שני הצדדים כי אחר הגירושין לא יעשה כל שימוש בביציות המופרות. הבעל תבע זאת והאישה הסכימה, וכפי שהבאנו לעיל, כך סברו שראוי לעשות חברי בית הדין הגדול שנזקקו לשאלה זאת.

והגם שאני הקטן והדל באלפי איני כה נחרץ בקביעה זו, ואדרבה, סבורני כעין דברי מורי ורבי הגרא"י כלאב כי טוב יהיה לו הצד המתנגד ירכך את עצמו ויתגבר על התנגדותו במקום שבו ביציות מופרות אלה הן תקוותה האחרונה של האישה (וראה גם בספר חבל נחלתו [חלק ג עמוד 313] שהעיר הרב יעקב אריאל שהיות שאין בעלים לביצית המופרית הרי שכאשר האישה מוותרת על כל תביעה ממונית מהבעל יש לדונם כ'זה נהנה וזה לא חסר', ולהיענות לבקשת האישה להפרות), אך לאלצו להיות הורה (והורה לטעמי – ואקווה כי הכול יסכימו עמי – הוא הורה גם כאשר פוטרים אותו מכל חבות ממונית בגין הוולד) לא אוכל.

מכל מקום טוב יעשו הצדדים אם ימנעו מ'השמדה' ישירה של הביציות המופרות ויעשו זאת רק בגרמא, כגון פתיחת המקרר לאחר שהתרמוסטט האחראי על שמירת הטמפרטורה שבו ינותק, או שהדבר יעשה על ידי מי שוודאי אינו מצווה על שמירת הזרע, באופן שהבעל (או הבעל לשעבר) המופקד על שמירת זרעו, כלל לא יהיה מעורב בדבר.

ולוואי ולא נזדקק עוד לשאלות שכאלה, ולא יקוים באיש מישראל "וזרעתם לריק זרעכם [...] ותם לריק כּחׁכם". ותחת זאת יקוימו בנו דברי נבואתו – נחמתו של ישעיהו:

"ובנו בתים וישבו ונטעו כרמים ואכלו פריָם [...] כי כימי העץ ימי עמי ומעשה ידיהם יְבַלו בחירָי. לא ייגעו לריק ולא ילדו לבהלה כי זרע ברוכי ה' המה וצאצאיהם אִתם" – במהרה בימינו, אמן.

ניתן ביום י"ד בתמוז התשע"ו (20.7.2016).

הרב יהודה יאיר בן מנחם