שאלה

שלום רב, אנו שוכרים דירה בבניין ישן (בעל 4 קומות). כמעט כלל הדיירים (7 מתוך 8) הם שוכרים. לפני כחודשיים בעל הדירה של שתי הדירות בקומה הראשונה השכיר את הדירות לטובת מעון ילדים (בערך כ-40-50 ילדים) שנתקע בלי מבנה. מובן כי הדבר גורם רעש רב בשעות היום, עומס על תשתיות הבניין, לכלוך מסביב לבניין ועוד. חלק מהדיירים בבניין עובדים מהבית, כך שהרעש מקשה על עבודתם, מעבר לפגיעה בשגרה של שאר דיירי הבניין. בנוסף לכך, יש סיבה טובה לחשוד שחלק מהשטח בו מתקיימת הפעילות של המעון איננו שייך למעשה לדירות הללו, וכי אין הוא עומד בתקנות הבטיחות הנדרשות. שאלתי מתחלקת ל-3: 1. האם בתור שוכרי הדירה אנו יכולים לדרוש מבעל הדירה שלנו שיפעל לסילוק המעון? 2. האם אנו יכולים לדרוש מבעלי הדירה שהשכירו את המעון שיסלקו אותם במיידית? 3. האם להורים של ילדי המעון מותר לשלוח את ילדיהם למעון? אציין כי משיח עם המטפלות במעון מדובר באנשים טובים שכמובן אין להם שום כוונה להזיק, עם זאת, המצב הנוכחי מקשה עלינו מאוד. תודה רבה

תשובה

במקרה זה חשוב לנו להדגיש שהפוסקים שכתבו על סוגיא זו, פעמים גרים בעצמם במקום בו יש גן ילדים, וההפרעה לסביבה מוכרת להם היטב.

1. המצב החוקי

בכדי לפתוח מעון בן 40-50 ילדים יש צורך באישור חורג מהעירייה, ולהסכמת השכנים ראו לדוגמא כאן.

2. סיבות להיתר פתיחת מעון בבניין מגורים לפי ההלכה

א. פתיחת תלמוד תורה בבניין מגורים - הגמרא במסכת בבא בתרא כא ע"א מתירה לפתוח תלמוד תורה בחצר מגורים, וכן פסק השולחן ערוך חושן משפט קנו, ג. מכאן הסיק הטור (חושן משפט קנו) בשם הריטב"א והובא בשולחן ערוך שם,  שלא רק תלמוד תורה אלא כל דבר מצווה מותר לפתוח בחצר או בניין מגורים.

כאמור, הגמרא מתירה פתיחת תלמוד תורה אולם לכאורה מעון או בית ספר לבנות, או לימודים שאינם רק לימודי קודש אינם כלולים בהיתר זה. ואע"פ שניתן היה לומר שגן ילדים כלול בהיתר של תלמוד תורה כיוון שללא הכנת הילדים והטיפול בהם בגיל צעיר – לא יוכלו ללמוד תורה בגיל מבוגר. אולם נראה שאין זה נכון שכן הצורך במעון נובע מכך שהאימהות יוצאות לעבודה, ואחרת הן היו מגדלות את הילדים בבית כמו שהיה בדורות הקודמים. ולכן אין מקום לומר שללא מעון לא יהיה ניתן ללמד את הילדים תורה אלא לא יהיה ניתן לאפשר לאימהות לצאת לעבוד, וסיבה זו איננה יכולה להוות היתר לפתיחת מעון בבניין מגורים, כמו שכתב החתם סופר חושן משפט צב, שהגם שפרנסה גם היא נחשבת כדבר מצוה מכל מקום דבר מצוה עליה דנים היא מצווה כללית ולא מצווה פרטית.

ב. פתיחת עסקים שלא ניתן לפתוח אותם במקום אחר – לפי פשט המשנה בבבא בתרא כ ע"ב אסור לפתוח חנות בחצר מגורים בגלל ריבוי נכנסים ויוצאים או רעש. למרות זאת כתב שו"ת חתם סופר (חו"מ סימן צב) ע"פ שו"ת מהרלב"ח (סימן צז) שמותר לפתוח בחצר מגורים חנות שלא ניתן או לא נהוג לפתוח אותה במקום אחר: " והנה לדברי הרלב"ח הנ"ל נ"ל לדון לזכות שאין למחות במוכרי יין ויי"ש בביתם בעלייתם דהדבר ידוע דלא מצי למוכרו בשוק דעיקור הוא מה שבאים אנשים לשבת שם לשתות לפכוחי פחדא בבית משתה היין כדאשכחן כה"ג פ' איזהו נשך ס"ו ע"ב ולא שכיחי השתא אינשי סובאי יין בחוצות ורחובות דמרקדי בי כובי וא"כ א"א אלא בביתו ובעלייתו וכיון דא"א למכור בשוק הדר ה"ל האי חנות כמכה בפטיש דלדעת רוב הפוסקים אפי' לכתחלה בלא החזיק אינו יכולים למחות".

לפי התשובה הזאת ישנם פוסקים (ראו ספר עמק המשפט שכנים סימן לח) המתירים פתיחת מעון או גן בבניין מגורים שכן הדרך הרגילה והמקום המתאים לגני ילדים (בנוסף למחסור בבניינים ציבוריים) היא בבנייני מגורים. לפי סברה זו לא כל המקומות שווים וישנם מקומות בהם המצב אינו כזה שלא ניתן להסתדר ללא פתיחת גנים או מעונות בבנייני מגורים.

3. סיבות לאסור פתיחת כל עסק או מוסד שאין לפתוח לפי החוק

כל בניין מגורים חותם על תקנון לבניין. בניין שאינו כותב תקנון מיוחד חותם על התקנון המצוי ובו התושבים מקבלים על עצמם את החוק בכללותו כולל חוקי התכנון והבנייה הקשורים לשימוש בבניין.

אם כן כאשר דיירי בניין חתמו וקיבלו על עצמם לא לפתוח תלמוד תורה או כל מוסד אחר שאסור על פי החוק, קבלתם מחייבת. ולכן כיוון שהחליטו הדיירים לא לפתוח שום עסק בבניין המגורים- קבלת מחייבת[1].

בנוגע לתקנון המצוי ישנן 3 גישות בין הדיינים: גישת דייני בני ברק היא להתעלם מהתקנון המצוי לגמרי כאילו הוא לא קיים. גישת הרב אלישיב שהתקנון המצוי מחייב (ראו קיצור השיטות ב'תמ"א לאור ההלכה' הרב יעקב פרבשטיין, אוצר המשפט א, תשע"ט, תה – תיד). גישה אמצעית נקטנו בתשובה הזאת ע"פ ספר דיני הבית המשותף, הסובר שאם יש מנהג ברור כנגד התקנון- המנהג גובר, כפי שנכתוב בפרק הבא.

4. מנהג המקום

למרות מה שכתבנו לעיל בנוגע לחוק, אם המנהג הברור באותו המקום הוא לאפשר פתיחת גנים ומעונות, הרי אלמלא כתבו אחרת המנהג הברור מחייב אותם למרות החתימה על התקנון המצוי (ראו דיני הבית המשותף פרק יז סעיף טז ובהערה לג).

למסקנה בבניינים רגילים באזורים חרדיים המנהג הוא לפתוח מעון וגן ילדים. בשאר האזורים, וכן בבנייני מגורים יותר מהודרים בציבור החרדי, אין לפתוח גן ילדים או מעון.

5. מעמד השוכרים מול המשכירים או מול השכן הפותח מעון, או מול ההורים

במקומות שניתן לאסור הקמת גן ילדים או מעון:

א. אם המשכיר נותן את הסכמתו לפתיחת הגן, ייתכן שהשוכר יכול לדרוש לבטל את הסכם השכירות. כיוון שהשימושים החורגים בבניין נתונים לסמכות בעלי הדירות ולא השוכרים, ובמציאות במדינת ישראל ניתן לקבל אישור חריג להסבת דירות לגן ילדים או מעון, אין לשוכר יכולת למנוע את הסכמת המשכיר לכך. לכל היותר יכול הוא לטעון שלאחר הסכמתו מדובר במקח טעות.

ב. אם המשכיר אינו נותן את הסכמתו, ניתן לדרוש ממנו למחות בשכן. המשכיר התחייב להעמיד בית הראוי למגורים (שולחן ערוך חושן משפט שיד, א). ואף שיש לדון האם נזק חיצוני נחשב כמשנה את מהות הדירה לענייני הפחתת שכר הדירה (ראו בספר "הישר והטוב" חלק ג, שנה תשסז, עמודים קיט עד קכא: "שוכר בית ובנו בבנין בעת שהשכירו והפריעו"), מכל מקום נראה שחובת המשכיר היא למחות בפני השכן ולמנוע ממנו שימוש זה. במקרה כזה אין לומר שמזל השוכר גרם לכך, שהרי בידי המשכיר לשנות מצב זה, וממילא האחריות עליו.

ג.  לשוכר יש זכות למחות במי שמזיק לו ב'נזקי שכנים' וכן כתב פתחי חושן חלק ו נזיקין פרק טו הערה נז, בשם שבט הלוי ומשכנות ישראל, ואם אסור לפתוח מעון בבניין מגורים גם אם מכח הסכם, הדבר חוזר להיות 'נזקי שכנים'.  

ד. נראה שאין אפשרות לומר להורי הפעוטות שאסור לשלוח את ילדיהם לגן זה. מאחר שיש פוסקים המתירים זאת, אפילו כאשר יש תקנון מצוי ואף שלא באזור חרדי, לא ניתן לומר להם שהם מסייעים בידיים לדבר עברה.