עיסוק במשפט הממלכתי והציבורי

לימודי משפטים – עיסוק במשפט הממלכתי והציבורי

שאלה

מתוך עיון בתשובה קודמת שלכם קראתי כי בעיית עריכת דין קטנה יותר בתחומי המשפט הפלילי, מסים, מקרקעין ותעבורה – ברצוני לשאול את השאלה הבאה בנוגע לתחום המסחרי:

אני סטודנט למשפטים ושומר מצוות. ברצוני לדעת אילו בעיות הלכתיות וסייגים קיימים בהתעסקות בפועל בתחום הרגולציה (למשל בתחום פיקוח על מחירים או בתחום התקשורת), מכרזים לחברות, התעסקות בדיני חוזים בין חברות ובין המדינה לחברות.

דוגמאות לעבודה שאני צפוי להתעסק בה: בדיקת התנהלות חברה לפי תנאי המכרז או הזיכיון שלה, קנסות לחברות שעברו תנאי מכרז, התעסקות בהפרטות של חברות ממשלתיות, ניסוח מכרזים וחוזים, ותחומים אחרים מתחום המשפט המסחרי והציבורי.

בהנחה שאני הולך להתעסק בתחום זה, על אלו כללים הלכתיים עלי לשמור, וממה כדאי לי להימנע (בהנחה שאוכל לבחור תחומי עיסוק מסוימים)?

תשובה

ראשית נבהיר: התחומים שהזכרנו בתשובה (המשפט הפלילי, מסים, מקרקעין ותעבורה), הם התחומים שבהם מותר לעסוק. ביתר התחומים, הדבר אינו פשוט.

נתייחס לשני תחומים שהזכרת: התחום המסחרי והציבורי.

בתחום המסחרי הזכרת את נושא החוזים. ככלל, עריכת חוזים היא תחום שעו"ד רשאי לעסוק בו, כיון שיש בו ביטוי לרצונותיהם של הצדדים ולא יותר. ובכל זאת, יש לשים לב לכמה נקודות:. בראש ובראשונה שאלת הריבית. על פי ההלכה אסור לכתוב חוזה שיש בו ריבית (גם הסופר שכותב את החוזה עובר על האיסור – רמב"ם מלוה ולווה ד, ב; ש"ך יו"ד קס, א). לפיכך, עו"ד שעורך חוזה שיש בו ריבית, ככל הנראה עובר על איסור. הדרך להימנע מכך היא לכתוב בחוזה: "חוזה זה נעשה ע"פ היתר עיסקא כתקנת מהר"ם מקרקא". לחילופין ניתן להציע פתרון יסודי יותר והוא חתימה של הנהלת החברה על היתר עיסקא כללי כפי שמקובל בבנקים בישראל (אגב, גם למדינת ישראל יש היתר עיסקא), כך שכל העסקות יסתמכו על אותו היתר עיסקא. במקרה כזה מומלץ לציין בחוזה שהוא נעשה ע"פ היתר עיסקא של החברה.

נקודה נוספת היא שאלת התוקף ההלכתי של החוזה. ניסוח של תניות החוזה שלא על פי ההלכה עלול לפגוע בתקפות החוזה בגלל "אסמכתא" (שו"ע חו"מ רז, ב), קניין דברים (שו"ע חו"מ רג, א) וכדומה. אולם, היעדר תוקף הלכתי איננו עבירה, ולכל היותר משמעותו שלא יהיה ניתן לממש את החוזה בבית דין. מעבר לכך, יש אומרים שאם יש לחוזה תוקף ע"פ החוק אזי יש לו גם תוקף הלכתי ע"פ מנהג הסוחרים (סיטומתא, שו"ע חו"מ רא, ב) ולכן בוודאי שאין בעיה בעריכת חוזה כזה.

נקודה אחרונה בהקשר זה היא סעיף השיפוט. בדרך כלל בחוזים מסחריים ישנו סעיף שמגדיר היכן יתבררו מחלוקות בין הצדדים, ברוב המקרים בית משפט באזור מסוים. סעיף כזה נוגד את ההלכה שמחייבת התדיינות בבית דין. ניתן לוותר על סעיף זה משום שלפי החוק יש לקיים את הבירור בכל מקרה בבית משפט, ואין צורך לציין זאת בחוזה. יתרה מזו, הדיון אמור להתקיים במקום בו נחתם החוזה, כך שדי בציון המקום.

הצעה נוספת: כיון שמקובל לכתוב שבית משפט מסוים יכריע בעניין, אפשר לכתוב שבמקרה שהצדדים לא יסכימו על בורר, הדיון יתקיים בבית המשפט. סעיף כזה נכון גם על פי ההלכה, במקרה שהנתבע יסרב להתדיין בבית דין. יש לציין שגם דיון בין חברות צריך לקיים בבית דין ולא בבית משפט.

לגבי התחום הציבורי, אכן המצב הרבה יותר פשוט. החוקים בתחום הזה מוגדרים בהלכה כ"תקנות הקהל" ובשל כך הם מחייבים. ולכן, מותר לעו"ד לטפל בהפרטה, פיקוח, קנסות וכדומה. גם לבית משפט בכל הנוגע לתחום זה יש מקום בהלכה בהיותו מוסד לבירור סכסוכים בין המדינה לבין האזרחים (כאמור בתשובה הקודמת). מעבר לאמירה העקרונית יש צורך לבחון את הדברים באופן מפורט.

בנוסף, עליך לשמור על הכללים שחלים על כל עו"ד (ועל כל אדם), ובכלל זה האיסור לרמות, להוציא ממון שלא כדין, או להתחייב לעשות דבר שאתה יודע שהחברה שאתה מייצג לא תעמוד בו. עליך להיות ישר ולומר רק אמת, אף שיש עורכי דין שאינם מקפידים על כך, עליך לשמור על דרכך ולא להיגרר אחריהם.